Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 марта 2014 г. N Ф08-779/14 по делу N А53-10269/2013

г. Краснодар

04 марта 2014 г.

Дело N А53-10269/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 4 марта 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 марта 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Денека И.М. и Калашникова М.Г., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Шелягиной Л.В. (доверенность от 18.03.2013), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Панорама" (г. Санкт-Петербург, ИНН 7802727668, ОГРН 1107847338114), третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "Избербаш"" (ИНН 0548002149, ОГРН 1020500003941), общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Центр" (ИНН 6164273921, ОГРН 10761644017160), Управления Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области (ИНН 6164229665, ОГРН 1046164044827), надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Панорама" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2013 (судья Бондарчук Е.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2013 (судьи Филимонова С.С., Смотрова Н.Н., Соловьева М.В.) по делу N А53-10269/2013, установил следующее.

ООО "Панорама" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 15.04.2013 N РНП-61-41.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Коммерческий банк "Избербаш"" (далее - банк), ООО "Сервис-Центр", Управление Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области (далее - управление).

Решением суда от 05.08.2013, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2013, в удовлетворении заявленных требований отказано. Суды исходили из того, что представление обществом - участником открытого аукциона - банковской гарантии, факт выдачи которой банк отрицает, является нарушением части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. Заявитель указывает на отсутствие доказательств, свидетельствующих о намеренном получении обществом недействительной банковской гарантии. Все действия общества направлены на заключение контракта, что исключает признаки недобросовестности в его поведении.

В отзывах на кассационную жалобу антимонопольный орган и управление указывают на законность и обоснованность судебных актов. В судебном заседании представитель антимонопольного органа высказался против удовлетворения жалобы.

Изучив материалы дела и выслушав представителя участвующего в заседании лица, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как установили суды и видно из материалов дела, 15.02.2013 на официальном сайте в сети "Интернет" ww.zakupki.gov.ru управление (заказчик) разместило извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку картриджей к принтерам, а также соответствующую документацию о торгах. Начальная (максимальная) цена контракта - 4 597 885 рублей 30 копеек. В пункте 7.4 Информационной карты аукциона установлено требование по исполнению контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены, что составляет 1 378 465 рублей 59 копеек.

Победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО "Панорама" (протокол подведения итогов аукциона от 18.03.2013).

В качестве документа об обеспечении исполнения контракта общество представило банковскую гарантию от 22.03.2013 N 1058/ИЗ-13, согласно которой банк (гарант) обязался выплатить управлению (бенефициар) сумму, не превышающую 1 378 465 рублей 59 копеек, в течение пяти рабочих дней с момента получения письменного требования управления с указанием, какие именно обязательства нарушены принципалом. К требованию должны быть приложены оригинал банковской гарантии, а также надлежащим образом заверенные копии контракта, календарного плана, актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ. В банковской гарантии указан адрес банка: Республика Дагестан, г. Избербаш, ул. С. Юсупова, д. 139; почтовый адрес: 300041, г. Тула, ул. Демонстрации, д. 1-Г.

В ходе проверки факта выдачи банковской гарантии в ответе на запрос управления банк в письме от 28.03.2013 N 149 указал, что банковская гарантия обществу не выдавалась. Кроме того, банк сообщил о том, что не имеет и никогда не имел своего представительства (филиала) в г. Туле. В связи с непредставлением надлежащего обеспечения исполнения договора заказчик отказался от заключения с обществом контракта (протокол от 28.03.2013 N 06-2013/3).

Решением от 15.04.2013 антимонопольный орган признал жалобу общества о нарушении заказчиком Закона N 94-ФЗ необоснованной; включил общество в реестр недобросовестных поставщиков. В процессе рассмотрения жалобы антимонопольный орган также направил запрос в банк о подтверждении факта выдачи банковской гарантии.

В письме от 12.04.2013 N 185 банк подтвердил, что банковская гарантия от 22.03.2013 N 1058/ИЗ-13 обществу не выдавалась; филиалов, дополнительных офисов и представительств в г. Туле банк не имеет; оттиск печати банка на фиктивной банковской гарантии от 22.03.2013 N 1058/ИЗ-13 не соответствует "оригинальной" печати; фамилия главного бухгалтера (Омарова Н.К.), указанная на банковской гарантии от 22.03.2013, также не соответствует действительности, поскольку главным бухгалтером банка является Дементьева Р.А.; учиненная на фиктивной банковской гарантии подпись председателя правления фактически отличается от образца его подписи; электронный адрес и номера телефонов в банковской гарантии не соответствуют фактическим; почтовый адрес у банка иной. К тому же реквизиты банка в банковской гарантии указаны с ошибками.

Полагая, что названное решение антимонопольного органа является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, сделав вывод об отсутствии оснований для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа, отказали в удовлетворении заявленных требований. Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы судов являются правильными, основаны на действующем законодательстве.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Законом N 94-ФЗ. В силу части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Частями 1 и 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ на заказчика возложена обязанность по разработке конкурсной документации, включающей в себя и требование к обеспечению исполнения государственного или муниципального контракта.

Частью 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 7.4 Информационной карты аукциона установлено требование обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 1 378 465 рублей 59 копеек. Государственный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт, обеспечения контракта - безотзывной банковской гарантии или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе. Срок действия обеспечения исполнения контракта должен превышать на 5 календарных дней конечный срок выполнения поставщиком своих обязательств по контракту. Обеспечение исполнения контракта будет возвращено поставщику не менее чем через 5 календарных дней после даты завершения выполнения поставщиком своих обязательств по контракту.

Суды установили, что общество в качестве обеспечения исполнения государственного контракта представило банковскую гарантию от 22.03.2013 N 1058/ИЗ-13, выданную ООО "Коммерческий банк "Избербаш"". Однако относительно представленной банковской гарантии у заказчика возникли сомнения. В связи с этим управление направило запрос в банк на предмет проверки действительности выдачи обществу банковской гарантии от 22.03.2013 N 1058/ИЗ-13.

Согласно информации, представленной банком (письмо от 28.03.2013 N 149), банковская гарантия от 22.03.2013 N 1058/ИЗ-13 не выдавалась. Банк сообщил о том, что не имеет филиала в г. Туле, а также филиалов, дополнительных офисов и представительств за пределами региона - Республики Дагестан. Банк выдает банковские гарантии предприятиям и организациям, зарегистрированным и функционирующим на территории города Избербаш и Республики Дагестан. В письме от 11.04.2013 банк также просил обратить внимание на логотип банка, который отличается от логотипа фиктивной банковской гарантии. Главным бухгалтером в банковской гарантии от 22.03.2013 N 1058/ИЗ-13 указана Омарова Н.К. На самом деле главным бухгалтером банка является Дементьева Р.А. Оттиск печати не соответствует подлинному оттиску печати банка, подпись председателя правления банка не соответствует действительной, почтовый и электронный адреса и номера телефонов у банка иные. При таких обстоятельствах, поскольку представленная обществом банковская гарантия банком фактически не выдавалась, заказчик обоснованно отказался заключить государственный контракт с обществом.

В процессе рассмотрения дела суд первой инстанции также направил запрос в банк. В письме от 13.06.2013 банк подтвердил суду, что не имеет никакого отношения к выдаче фиктивной банковской гарантии от 22.03.2013 N 1058/ИЗ-13, указав следующее. В марте 2013 года банк обнаружил, что в сети Интернет функционирует сайт неизвестного автора, на страницах которого размещена информация о наличии в Тульской области представительства банка. В связи с тем, что администратор сайта подрывает авторитет банка, руководство банка решило обратиться в МВД Республики Дагестан, УФСБ по Республике Дагестан и Прокуратуру Республики Дагестан. Банк сообщил, что осуществляет выдачу и оформление банковских гарантий только в головном офисе по месту нахождения банка - Республика Дагестан, г. Избербаш, ул. Маяковского, 139 "Б". Представительства кредитной организации в Республике Дагестан не имеют право осуществлять банковские операции.

Поскольку представленная обществом банковская гарантия не выдавалась, заказчиком сделан обоснованный вывод о том, что документ об обеспечении исполнения контракта обществом не представлен и принято правомерное решение о признании такого участника уклонившимся от заключения контракта. Следовательно, решение антимонопольного органа о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в данном случае является правомерным.

Доказательств, подтверждающих невозможность надлежащего исполнения обязанности по представлению заказчику контракта с надлежащим его обеспечением, заявитель ни антимонопольному органу, ни арбитражному суду не представил. Правильность выводов судебных инстанций общество документально не опровергло.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением надлежащих документов явилось следствием недобросовестного поведения заявителя и обусловлено его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта. Общество должным образом не осуществило проверку документов до представления их заказчику. Невыполнение таким участником требований Закона N 94-ФЗ и аукционной документации влечет наступление для него неблагоприятных последствий в виде признания его уклонившимся от заключения контракта и включения сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что является риском самого заявителя.

Ссылка общества на то, что факт недобросовестного поведения, направленного именно на уклонение от заключения контракта, как обязательное условие для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольным органом не установлен, судом кассационной инстанции отклоняется. В обязанности антимонопольного органа не входит выявление и оценка намерения лица именно уклониться от заключения государственного контракта при фактическом нарушении таким лицом требований Закона N 94-ФЗ.

Остальные доводы заявителя, содержащиеся в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Указанные доводы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде государственной пошлины по кассационной жалобе в размере 2 тыс. рублей следует отнести на подателя жалобы - общество.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2013 по делу N А53-10269/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.М. Илюшников

Судьи

И.М. Денека М.Г. Калашникова