Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 ноября 2014 г. N Ф08-8012/14 по делу N А25-1741/2013

г. Краснодар

18 ноября 2014 г.

Дело N А25-1741/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2014 г.

ГАРАНТ:

Постановлением Верховного Суда РФ от 16 февраля 2015 г. N 308-АД14-8277 настоящее постановление оставлено без изменения

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Денека И.М., при участии в судебном заседании от заявителей: закрытого акционерного общества "Кавказцемент" (ИНН 0909000840, ОГРН 1020900730003) - Бравок Н.В. (доверенность от24.07.2014), Петровского А.Г. (доверенность от 14.01.2014), закрытого акционерного общества "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (ИНН 7708117908, ОГРН 1027739128141) - Карпова А.В. (доверенность от 09.01.2014), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН 0901024631, ОГРН 1030900721830) - Бабаева К.А. (доверенность от 30.06.2014), Матакаева И.И. (доверенность от 24.09.2014), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Южная Торговая Цементная Компания", надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы закрытого акционерного общества "Кавказцемент", закрытого акционерного общества "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 06.06.2014 (с учетом исправительного определения от 09.06.2014) (судья Калмыкова М.Ю.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 (судьи Белов Д.А., Афанасьева Л.В., Семенов М.У.) по делу N А25-1741/2013, установил следующее.

ЗАО "Кавказцемент" обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением об оспаривании решения от 06.09.2013 и предписания 06.09.2013 N 33 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление, антимонопольный орган) (дело N А25-1741/2013).

ЗАО "Кавказцемент" обратилось также в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа от 24.12.2013 о привлечении к административной ответственности (дело N А25-2319/2013).

ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" обратилось в суд с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа от 06.09.2013 и предписания от 06.09.2013 N 33 (дело N А25-1798/2013). ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" обратилось также в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа от 05.02.2014 о привлечении к административной ответственности (дело N А25-220/2014).

Определением суда от 31.10.2013 дела N А25-1741/2013 и N А25-1798/2013 объединены в одно производство с присвоением единого номера А25-1741/2013. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Южная Торговая Цементная Компания" (далее - ООО "ЮТЦК").

Определениями от 24.01.2014 и от 04.03.2014 дела N N А25-1741/2013, А25-2319/2013, А25-1798/2014, А25-220/2014 объединены в одно производство с присвоением единого номера А25-1741/2013.

Решением суда от 06.06.2014 (с учетом исправительного определения от 09.06.2014) заявленные требования удовлетворены частично; суд отказал в признании недействительными решения и предписания от 06.09.2013; изменил постановление от 24.12.2013 в части назначения наказания, уменьшив размер штрафа до 50 млн рублей и изменил постановление от 05.02.2014 в части назначения наказания, уменьшив размер штрафа до 4 300 тыс. рублей.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 решение от 06.06.2014 оставлено без изменения.

Судебные акты мотивированы тем, что управление доказало нарушение ЗАО "Кавказцемент" пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и нарушение ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Суды сделали вывод о нарушении управлением порядка исчисления штрафа: в отношении ЗАО "Кавказцемент" штраф рассчитан исходя из совокупного размера выручки общества, получаемой в результате осуществления всех видов деятельности, а не от реализации товаров, на рынке которого совершено правонарушение, и ошибочно учтено в качестве отягчающего ответственность обстоятельства продолжение противоправного поведения, выразившегося в неисполнении предписания антимонопольного органа, которое было приостановлено в силу статьи 52 Закона о защите конкуренции, в отношении ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" штраф также определен исходя из совокупного размера дохода, полученного от всех видов деятельности холдинга, имеющего на территории Российской Федерации 20 филиалов. Поскольку в материалы дела не представлены документы, подтверждающие размер дохода ЗАО "Кавказцемент" от деятельности, связанной только с реализацией цемента, и документы, подтверждающие выручку ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по результатам реализации цемента Усть-Джегутинским филиалом на основании агентского договора от 15.12.2011 N ЕГ/314ус-11, суд, руководствуясь принципами разумности, справедливости и соразмерности наказания, уменьшил сумму штрафа в отношении ЗАО "Кавказцемент" до 50 млн рублей и в отношении ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" до 4 300 тыс. рублей.

В кассационной жалобе ЗАО "Кавказцемент" просило отменить судебные акты. По мнению заявителя, выводы судов о создании ЗАО "Кавказцемент" дискриминационных условий не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. Отказ от заключения договора с отдельными покупателями не может быть квалифицирован в качестве нарушения, предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Управление и суды неправильно определили размер штрафа.

ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в кассационной жалобе просило отменить судебные акты. Заявитель указывает, что различие средних цен по субъектам Российской Федерации не может считаться установлением разных цен на товар в понимании пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Цены на цемент не являются регулируемыми и устанавливаются исходя из конъюнктуры рынка в том или ином регионе покупателя, объема поставки, ритмичности объемов поставки, длительности отношений, условий оплаты и т.п. Заявление, на основании которого возбуждено и рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства, не подписано и необходимых сведений не содержит. Заявитель также не согласен с размером штрафа, который установлен судами.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит изменить судебные акты в части назначения наказания. Заявитель указывает, что суд произвольно определил размер штрафа.

В отзыве на кассационные жалобы обществ управление просит в удовлетворении данных жалоб отказать.

В судебном заседании представители ЗАО "Кавказцемент", ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и управления поддержали доводы кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационных жалоб, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики по следующим основаниям.

Суды установили, что ЗАО "Кавказцемент" зарегистрировано в качестве юридического лица 28.12.1992 администрацией города Черкесска. Согласно Уставу основными видами деятельности общества являются производство и реализация цемента и иных строительных материалов. Единственным акционером общества является ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".

ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по городу Москве 29.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027739128141. Основными видами деятельности общества являются производство цемента, торговля цементом и иными строительными материалами. ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" имеет 20 филиалов; на территории Карачаево-Черкесской Республики торговля цементом и иными строительными материалами осуществляется Усть-Джегутинским сбытовым филиалом.

15 ноября 2011 года ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (агент) и ЗАО "Кавказцемент" (принципал) заключили агентский договор N ЕГ/314ус-11, согласно которому агент обязался по поручению и за счет принципала совершать в интересах последнего от своего имени сделки по продаже цемента и иных строительных материалов. Агент самостоятельно заключает договоры поставки с третьими лицами на наиболее выгодных для принципала условиях.

На основании коллективной жалобы индивидуальных предпринимателей на действия ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по переходу на централизованную доставку цемента потребителям и необоснованному установлению различных цен на реализуемый цемент управление приказом от 11.04.2013 N 93 возбудило дело N 22 по признакам нарушения ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" статьи 10 Закона о защите конкуренции. Определением от 14.05.2013 к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве второго ответчика привлечено ЗАО "Кавказцемент".

Антимонопольный орган установил, что заявлениями от 16.05.2013 б/н и от 13.06.2013 N 2-13 ООО "ЮТЦК" обратилось в ЗАО "Кавказцемент" с целью заключения договоров поставки цемента без участия его агента, самовывозом. Письмами от 28.05.2013 N 1/КЗЦ-1508/13 и 25.06.2013 N 1/КЗЦ-1816/13 ЗАО "Кавказцемент" сообщило, что заявления ООО "ЮТЦК" не содержат существенных условий договора, в связи с чем не могут быть рассмотрены в качестве оферты.

1 августа 2013 года ООО "ЮТЦК" вновь обратилось в ЗАО "Кавказцемент" с письмом N 11-13 о заключении прямого договора поставки цемента без участия посредника - ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" - с указанием существенных условий договора.

Письмом от 12.08.2013 N 1/КЗЦ-2308/13 ЗАО "Кавказцемент" сообщило третьему лицу, что поскольку не располагает необходимыми ресурсами для реализации цемента отдельным покупателям, реализация производимой продукции осуществляется ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на основании агентского договора, в связи с чем предложило обратиться в ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" для приобретения цемента.

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы антимонопольный орган пришел к выводу о создании ЗАО "Кавказцемент" дискриминационных условий для отдельных хозяйствующих субъектов для входа на рынок оптовой реализации цемента, квалифицировав его действия как нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также об установлении ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" экономически, технологически и иным образом необоснованных различных цен на реализуемый цемент, вменив нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

6 сентября 2013 года антимонопольный орган принял решение, согласно которому заявители признаны нарушившими антимонопольное законодательство, а также вынес предписание от 06.09.2013 N 33 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. ЗАО "Кавказцемент" предписано прекратить препятствование хозяйствующим субъектам, обратившимся с офертой о заключении договора покупки цемента. ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" предписано прекратить необоснованное установление различных цен на один и тот же товар.

Постановлением управления от 24.12.2013 ЗАО "Кавказцемент" привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 146 866 630 рублей 50 копеек штрафа.

Постановлением от 05.02.2014 ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.31 Кодекса в виде штрафа в размере 86 005 078 рублей 50 копеек.

Полагая, что вышеуказанные решение, предписание и постановления антимонопольного органа нарушают их права и законные интересы, ЗАО "Кавказцемент" и ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" обратились в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций исходили из наличия в действиях обществ нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Из оспариваемого решения управления видно, что антимонопольный орган дал оценку действиям обществ на предмет нарушения требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Из содержания части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в то числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1); изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (пункт 2); навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6); установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги (пункт 7); создание дискриминационных условий (пункт 8); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10); манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (пункт 11).

В соответствии с позицией, изложенной в пунктах 4 и 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 2 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий (поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим); наступление (или угрозу наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Как установили суды и следует из материалов дела, ЗАО "Кавказцемент" и ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарном рынке свыше 35%, на рынке по производству цемента и рынке оптовой реализации цемента соответственно. Следовательно, на общества распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды установили, что ЗАО "Кавказцемент" в результате своей основной хозяйственной деятельности производит конечный продукт - цемент, предназначенный не для внутреннего использования самим заявителем либо предоставления другим потребителям бесплатно, а для последующего ввода в оборот путем его реализации (продажи) другим потребителям. ЗАО "Кавказцемент" занимается реализацией цемента посредством привлечения к сбытовой деятельности агента в лице ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".

Суды сделали вывод о том, что ЗАО "Кавказцемент" отказало ООО "Южная Торговая Цементная Компания" в заключении договора поставки цемента, ссылаясь на письмо от 12.08.2013 N 1/КЗЦ-2308/13 и согласились с квалификацией данного деяния в качестве нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Между тем, судами не учтено следующее.

На странице 3 и 4 решения управления от 06.09.2013 указано, что ЗАО "Кавказцемент" является доминирующим хозсубъектом и обязано заключать как прямые договоры с покупателями цемента, так и агентские договоры с иными агентами, ограничивает право покупателей цемента на покупку цемента минуя агента. Отказом привлекать иных кроме ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" агентов ЗАО "Кавказцемент" ограничивает (может ограничить) конкуренцию на рынке оптовой реализации цемента. В отношении иных хозяйствующих субъектов, кроме ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", созданы дискриминационные условия для входа на рынок оптовой реализации цемента.

Суды не исследовали буквальный текст письма от 12.08.2013 N 1/КЗЦ-2308/13, из которого следует, что ЗАО "Кавказцемент" рекомендует в целях приобретения продукции обратиться в ближайший сбытовой филиал ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и объясняет порядок реализации своей продукции на основании агентского договора через сбытовые филиалы ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на равных условиях для всех желающих его приобрести и об отсутствии необходимых ресурсов для самостоятельной реализации цемента отдельным покупателям.

Таким образом, вывод судов о том, что ЗАО "Кавказцемент" отказало ООО "Южная Торговая Цементная Компания" в заключении договора поставки цемента не соответствует буквальному тексту письма от 12.08.2013 N 1/КЗЦ-2308/13.

В нарушение части 4 статьи 170 и части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не указали, на основании каких иных доказательств и обстоятельств настоящего дела сделали вывод о нарушении ЗАО "Кавказцемент" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (создании ЗАО "Кавказцемент" дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на рынке оптовой поставки цемента).

Суды не выяснили, имелась ли фактическая возможность у ЗАО "Кавказцемент" поставить цемент ООО "Южная Торговая Цементная Компания" 12.08.2013 либо весь объем произведенного цемента уже был законтрактован ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по агентскому договору, обращалось ли ООО "Южная Торговая Цементная Компания" после 12.08.2013 с целью заключения договора поставки к ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", отказывало ли ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в заключении договора поставки цемента ООО "Южная Торговая Цементная Компания".

Суды не указали, какими документами подтверждается обращение предпринимателей и юридических лиц к ЗАО "Кавказцемент" с предложением заключить агентский договор, отказ ЗАО "Кавказцемент" заключить агентский договор с обратившимися лицами.

Таким образом, вывод судов о том, что управление доказало нарушение ЗАО "Кавказцемент" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является необоснованным.

Кроме того, отказ от заключения договора с отдельными покупателями не может быть квалифицирован в качестве нарушения, предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку экономически или технологически не обоснованные отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара образуют самостоятельный состав правонарушения, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Оспариваемыми ненормативными актами управления ЗАО "Кавказцемент" не вменялось нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вывод судов о том, что ЗАО "Кавказцемент" обязано заключать как прямые договоры с покупателями, так и агентские договоры с иными агентами является необоснованным, поскольку договор купли-продажи цемента не является публичным и в случае отсутствия возможности производства или поставок соответствующего товара экономически или технологически обоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) не является нарушением антимонопольного законодательства (пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Суды установили, что ЗАО "Кавказцемент" реализует производимый цемент по агентскому договору с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" через Усть-Джегутинский сбытовой филиал.

Суды проанализировали стоимость цемента, отпущенного в 2013 году, и сделали вывод о том, что по большинству марок цемента для покупателей Карачаево-Черкесской Республики цена установлена выше, чем для покупателей таких регионов как Ставропольский край, Северная Осетия. Так, средняя стоимость цемента марки ПЦ 500ДО-Н, отпускаемого навалом для покупателей Карачаево-Черкесской Республики, в январе 2013 года составляла 3 401 рубль, тогда как для покупателей Республики Северная Осетия - Алания такая цена установлена в размере 3 237 рублей, для покупателей Ставропольского края - 3 188 рублей. В феврале 2013 года средняя стоимость этого же цемента для Карачаево-Черкесской Республики составляла 3 551 рубль, для Республики Северная Осетия - Алания и Ставропольского края - 3 101 рубль. Средняя стоимость цемента марки II/А-III42,5Н, отпускаемого с доставкой транспортом сбытового филиала, в январе 2013 года для покупателей Карачаево-Черкесской Республики составила 3 501 рубль, для покупателей Республики Северная Осетия - Алания - 3 151 рубль, для покупателей Ставропольского края - 3 200 рублей. В феврале 2013 года средняя стоимость указанной марки цемента для Карачаево-Черкесской Республики составляла 3 551 рубль, для Республики Северная Осетия - Алания и Ставропольского края - 3 151 рубль и 3 200 рублей соответственно. При этом транспортные расходы для покупателей Карачаево-Черкесской Республики, находящихся в одном регионе со службой сбыта агента, безусловно не могли превышать транспортные расходы, связанные с доставкой цемента в иные регионы. Аналогичная ситуация просматривается при анализе иных периодов деятельности Усть-Джегутинского сбытового филиала ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп", что нашло свое отражение в решении антимонопольного органа. С учетом изложенного, суды сделали вывод о том, что на один и тот же товар (цемент одной марки) для разных покупателей устанавливалась различные цены, что свидетельствует о дискриминации одних хозяйствующих субъектов по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, так как ставит их в неравное положение друг с другом на рынке оптовой реализации цемента.

Вместе с тем, суды не учли следующее.

Нарушением пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Ценой является денежное выражение стоимости товара.

Вывод о незаконном установлении различных цен на один и тот же товар может основываться на анализе (сравнении) конкретных цен определенных потребителей, а не средних цен по региону, а также обстоятельств, связанных с установлением цен на товары.

По смыслу пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции средняя цена по региону не является ценой товара, поскольку это средняя арифметическая стоимость всего товара (цемента), реализованного в регионе, и не учитывает технологических и экономических особенностей поставки цемента конкретным покупателям.

В нарушение части 4 статьи 170 и части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не оценили доводы ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и не отразили мотивы, по которым отклонили данные доводы, о том, что цены на цемент не являются регулируемыми и устанавливались обществом исходя из конъюнктуры рынка в регионе покупателя, объемы поставки, ритмичность объемов поставки, длительность отношений, условий оплаты. Так, индивидуальным предпринимателям Тамбиеву Р.Ю., Кубекову А.Х., Касаеву К.С., Байрамукову Х.Т., осуществляющим самовывоз цемента в сопоставимых объемах, установлена одинаковая цена с 01.01.2012 в сумме 3 451 рубль 50 копеек за 1 тн. Аналогичная цена установлена для ООО "Дубрава" и ООО "Регион-26". От данных цен отличается цена цемента, поставляемого ЗАО "Стройдеталь-2", на 101 рубль 30 копеек, поскольку цемент данному покупателю поставлялся в объемах, превышающих 44 тыс. тонн в год, что значительно превосходит объемы иных покупателей, ритмичностью объемов продаж (равномерно в течение всего года), что приводит к стабилизации финансовых потоков.

Установление экономически и технологически обоснованных разных цен на один и тот же товар в зависимости от объема и ритмичности поставки, длительности отношений, условий оплаты, способов поставки и т. п. допустимо с точки зрения действующего законодательства.

Таким образом, вывод судов о нарушении ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является необоснованным, сделан без оценки доводов общества, без ссылки на доказательства, представленные в материалы дела, выводы судов, сделанные при анализе средних цен по разным регионам, основаны на ошибочном применении норм материального права.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 Кодекса.

При рассмотрении дела в части требований обществ о признании незаконными и отмене постановлений управления о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса, суды установили наличие в действиях обществ состава правонарушения. С учетом вышеизложенных выводов суда кассационной инстанции, вывод судов о наличии в действиях обществ состава правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 Кодекса, является преждевременным и необоснованным.

Суды установили, что при назначении административного наказания управлением нарушен порядок исчисления штрафных санкций, поскольку штраф рассчитан исходя из совокупного размера выручки обществ, полученных в результате осуществления всех видов деятельности, а не от реализации товаров, на рынке которого совершено правонарушение, к ЗАО "Кавказцемент" ошибочно применены отягчающие вину обстоятельства. Данные выводы судов являются правильными.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220, определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Размер штрафа за правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 Кодекса, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности хозяйствующего субъекта, а из границ рынка реализуемого товара (цемента), на территории которого допущено конкретное нарушение, влекущее применение административного наказания.

В связи с этим судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что размер штрафа определен антимонопольным органом неверно, без учета места совершения правонарушения.

Однако сделав вывод об отсутствии корректного расчета размера выручки для исчисления суммы штрафа, подлежащего взысканию с обществ, и отсутствии документов, подтверждающих размер дохода заявителей на соответствующем рынке, суды не определили минимальный размер штрафа, предусмотренный действующим законодательством для обществ за вменяемые правонарушения, и произвольно снизили размер штрафа, что не соответствует принципу законности при применении мер административного принуждения в связи с административным правонарушением (статья 1.6 Кодекса).

Кроме того, вывод судов о том, что отсутствие в заявлении предпринимателей указания имени, отчества, местожительства и подписи не является основанием для оставления такого заявления управлением без рассмотрения, не соответствует части 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пунктам 3.6, 3.7 и 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, установить все обстоятельства по делу, оценить доводы участвующих в деле лиц и представленные в дело доказательства, правильно применить нормы материального и процессуального права и принять законный и обоснованный судебный акт.

В соответствии со статьей 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда кассационной инстанции от 25.09.2014 исполнение обжалованных судебных актов приостанавливалось до окончания рассмотрения кассационных жалоб. Поскольку жалобы рассмотрены 11.11.2014 (дата объявления резолютивной части постановления), необходимость приостановления исполнения решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 06.06.2014 и постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 по данному делу отпала.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 06.06.2014, с учетом исправительного определения от 09.06.2014, и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 по делу N А25-1741/2013 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 06.06.2014 и постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 по делу N А25-1741/2013, принятое определением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.09.2014 по делу N А25-1741/2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева И.М. Денека