Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 ноября 2014 г. N Ф08-8803/14 по делу N А32-26486/2013

г. Краснодар

27 ноября 2014 г.

Дело N А32-26486/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2014 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Андреевой Е.В. и Денека И.М., при участии в судебном заседании от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Коммерческое строительное производственное предприятие "Строитель"" (ИНН 2301064450, ОГРН 1072301003928) - Подгурского М.Н. (генеральный директор, паспорт), Волкова Я.Ю. (доверенность от 08.04.2014), в отсутствие заявителя - Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (ИНН 2301065502, ОГРН 1082301000077), заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813), надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Коммерческое строительное производственное предприятие "Строитель"" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2014 (судья Боровик А.М.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2014 (судьи Сулименко О.А., Сурмалян Г.А., Филимонова С.С.) по делу N А32-26486/2013, установил следующее.

Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 17.05.2013 N РНП-23-37/2013.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Коммерческое строительное производственное предприятие "Строитель"" (далее - общество).

Решением суда от 20.06.2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2014, заявленные требования удовлетворены; решение антимонопольного органа от 17.05.2013 N РНП-23-37/2013 отменено, суд обязал антимонопольный орган признать общество уклонившимся от заключения контракта и включить сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков. Суды исходили из того, что представленная обществом (участником открытого аукциона) банковская гарантия, факт выдачи которой банк отрицает, является нарушением части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. Заявитель указывает, что суды не приняли во внимание активные действия со стороны общества, которые были направлены именно на заключение контракта.

Отзывы на жалобу в суд не поступили.

В судебном заседании представители общества повторили доводы жалобы.

Изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в заседании лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как видно из материалов дела, 15.03.2013 на официальном сайте в сети "Интернет" ww.zakupki.gov.ru управление (заказчик) разместило извещение об открытом аукционе в электронной форме на проведение работ по капитальному ремонту автомобильных дорог местного значения Краснодарского края в муниципальном образовании город-курорт Анапа. Начальная цена контракта установлена в размере 111 110 727 рублей; срок исполнения контракта - 31.07.2013. В аукционной документации установлено требование обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной максимальной стоимости цены контракта, что составляет 33 333 218 рублей 10 копеек.

Победителем открытого аукциона в электронной форме признано общество (протокол подведения итогов аукциона от 12.04.2013). В качестве документа об обеспечении исполнения контракта общество представило банковскую гарантию от 22.04.2013 N 2013/001588, согласно которой банк (гарант) обязался выплатить управлению (бенефициар) сумму, не превышающую 33 333 218 рублей 10 копеек, в течение пяти рабочих дней с момента получения письменного требования управления с указанием, какие именно обязательства нарушены принципалом.

В ходе проверки факта выдачи банковской гарантии в ответе на запрос управления банк в письме от 23.04.2013 N 823/422180 указал, что банковская гарантия обществу не выдавалась. В связи с непредставлением надлежащего обеспечения исполнения договора заказчик отказался от заключения с обществом контракта (протокол от 26.04.2013 N 1).

Решением от 17.05.2013 антимонопольный орган отказал управлению во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, ссылаясь на отсутствие в его действиях факта уклонения от заключения контракта. Полагая, что названное решение антимонопольного органа является незаконным, управление обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, сделав вывод о наличии оснований для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа, удовлетворили заявленные требования. Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы судов являются правильными, основаны на действующем законодательстве.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Законом N 94-ФЗ. В силу части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Частями 1 и 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ на заказчика возложена обязанность по разработке конкурсной документации, включающей в себя и требование к обеспечению исполнения государственного или муниципального контракта.

Частью 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда или в порядке, установленном статьей 19.2 настоящего Федерального закона. В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8).

Суды установили, что в аукционной документации установлено требование обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной максимальной стоимости цены контракта, что составляет 33 333 218 рублей 10 копеек. Общество в качестве обеспечения исполнения контракта представило банковскую гарантию от 22.04.2013 N 2013/001588, выданную ОАО "Банк ВТБ". Однако относительно представленной банковской гарантии у заказчика возникли сомнения. В связи с этим управление направило запрос в банк на предмет проверки действительности выдачи обществу банковской гарантии от 22.04.2013 N 2013/001588.

Согласно информации, представленной банком (письмо от 23.04.2013 N 823/422180), банковская гарантия от 22.04.2013 N 2013/001588 обществу не выдавалась. В процессе рассмотрения дела суд первой инстанции также направил запрос в банк. В письме от 12.11.2013 N 2801/422180 банк подтвердил суду, что не имеет никакого отношения к выдаче банковской гарантии от 22.04.2013 N 2013/001588, о чем ранее сообщал управлению письмом от 23.04.2013. Таким образом, поскольку представленная обществом банковская гарантия фактически не выдавалась, заказчик сделал обоснованный вывод о том, что документ об обеспечении исполнения контракта обществом не представлен и принял правомерное решение о признании такого участника уклонившимся от заключения контракта. Следовательно, отказ антимонопольного органа о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в данном случае является неправомерным.

Принимая во внимание вышеприведенные требования Закона N 94-ФЗ, по результатам надлежащего исследования и оценки в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленных в материалы дела доказательств, суды обоснованно посчитали, что включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением надлежащих документов явилось следствием поведения самого общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения контракта, выбором посредника в целях получения банковской гарантии, а также тем, что общество не приняло необходимые и достаточные меры для проверки достоверности представленной банковской гарантии и, предъявив ненадлежащий документ об обеспечении исполнения контракта (банковскую гарантию от 22.04.2013 N 2013/001588), не выполнило требование части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ. Привлечение для выдачи банковской гарантии третьих лиц не снимает обязанности принятия необходимых и достаточных мер для проверки достоверности представленного документа. Невыполнение таким участником требований Закона N 94-ФЗ и аукционной документации влечет наступление для него неблагоприятных последствий в виде признания его уклонившимся от заключения контракта и включения сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что является риском самого заявителя.

Доказательств, подтверждающих невозможность надлежащего исполнения обязанности по представлению заказчику контракта с надлежащим его обеспечением, заявитель не представил, как и не представил доказательств обращения к управлению с уведомлением о намерении представить надлежащую банковскую гарантию. Правильность выводов судебных инстанций общество документально не опровергло.

Довод общества о том, что оно заключило договор консалтинговых услуг с третьим лицом (ООО "Поливин"), предметом которого являлось совершение последним действий, направленных на получение безотзывной банковской гарантии, оценен судами и признан несостоятельным, поскольку это не снимает с общества обязанности принять необходимые и достаточные меры для проверки достоверности представленного посредником документа.

Суды учли судебную практику по аналогичным спорам (дело N А53-10269/2013).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2014 по делу N А32-26486/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.М. Илюшников

Судьи

Е.В. Андреева И.М. Денека