Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 декабря 2014 г. N Ф08-10074/14 по делу N А53-2104/2014

г. Краснодар

25 декабря 2014 г.

Дело N А53-2104/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2014 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Гиданкиной А.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Ростовского филиала (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) - Авдеева М.В. (доверенность от 14.01.2014), Пилюшенко В.С. (доверенность от 07.04.2014), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Воронцова П.П. (доверенность от 30.12.2013), рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Ростовского филиала на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2014 по делу N А53-2104/2014 (судьи Ефимова О.Ю., Сулименко О.А., Филимонова С.С.), установил следующее.

ОАО "Ростелеком" в лице Ростовского филиала (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 07.11.2013 N 575/61 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов (далее - реестр).

Решением суда от 29.04.2014 (судья Пименов С.В.) заявленные требования удовлетворены; приказ управления от 07.11.2013 N 575/61 признан недействительным. Суд исходил из того, что аналитический отчет антимонопольного органа не содержит полной, объективной и всесторонней оценки состояния значимой конкурентной среды, поэтому не может быть принят за основу при решении вопроса о включении общества в реестр.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2014 решение от 29.04.2014 отменено, в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что управление провело анализ рынка, позволяющий сделать вывод о наличии доминирующего положения общества. Это является основанием для включения заявителя в реестр.

В кассационной жалобе общество просит отменить апелляционное постановление от 18.09.2014, оставить в силе решение от 29.04.2014. По мнению заявителя, антимонопольный орган необоснованно ограничил товарный рынок услугами по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений для размещения кабелей связи. Управление не исследовало в качестве товаров-заменителей такие способы размещения кабеля связи как размещение его на опорах контактной сети электротранспорта, размещение кабеля связи непосредственно в грунте, размещение кабеля связи на фасадах зданий и другие способы.

В отзыве антимонопольный орган указал на законность и обоснованность апелляционного постановления от 18.09.2014.

В судебном заседании представители сторон повторили доводы жалобы и отзыва.

Изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в заседании лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что постановление апелляционного суда от 18.09.2014 надлежит оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как видно из материалов дела, приказом управления от 07.11.2013 N 575/61 внесены изменения в реестр: общество включено в реестр с долей более 50% на рынке услуг по предоставлению в аренду телефонной канализации. Общество, полагая, что при определении доминирующего положения управление не провело полную оценку состояния исследуемого рынка и состояния конкурентной среды на рынке, обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании названного приказа.

Оценив представленные в дело доказательства, апелляционный суд руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В силу пункта 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции в полномочия антимонопольного органа входит ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, установлен Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

Согласно пунктам 4 и 5 Правил включение в реестр и исключение из него сведений о хозяйствующем субъекте осуществляются на основании решения, в том числе территориального органа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, и, соответственно, если сведения о хозяйствующем субъекте были включены в реестр по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы.

В силу пункта 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который согласно пункту 13 Правил является одним из оснований для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил).

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220, далее - Порядок N 220) используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (подпункт "г" пункта 1.1 Порядка проведения анализа).

Согласно пункту 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Пунктом 1.5 Порядка предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Апелляционный суд пришел к выводу о соблюдении управлением Порядка N 220 при определении продуктовых и географических границ товарного рынка.

Суд установил следующее. ОАО "ЮТК" 04.08.2006 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов на рынке услуг по предоставлению в аренду телефонной канализации.

1 апреля 2011 года ОАО "ЮТК" реорганизовано в форме присоединения к ОАО "Ростелеком". Временной интервал исследования установлен с 01.01.2011 по 31.12.2012. Для общества рынок услуг по предоставлению в аренду телефонной канализации составляет более 90%. При расчете доли ОАО "Ростелеком" управление учитывало долю юридических лиц - владельцев линейно-кабельных сооружений на территории г. Ростова-на-Дону. Апелляционный суд отметил, что управлением проводилась процедура определения товаров, являющихся взаимозаменяемыми, в том числе исследовались способы размещения кабеля связи и без использования линейно-кабельных сооружений. Это нашло отражение в аналитическом отчете и приложенных к нему документах. Антимонопольный орган установил, что замена размещения кабеля в линейно-кабельном сооружении подвесным способом является экономически нецелесообразной и возможна только при условии невозможности географически (с учетом рельефа местности) разместить кабель в линейно-кабельном сооружении. Строительство собственных линий связи вместо аренды кабельной канализации связано с большими финансовыми затратами, а также необходимостью получения ряда согласований, что не является целесообразным. Антимонопольный орган на основе проведенного анализа пришел к выводу о том, что услуга по предоставлению линейно-кабельных сооружений для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе не может быть признана взаимозаменяемой укладке кабеля в грунт, прокладке собственных линейно-кабельных сооружений (телефонной канализации), использованию воздушно-столбовых линий. Произведенные антимонопольным органом расчеты показали, что стоимость размещения кабелей связи иным способом значительно выше стоимости размещения кабеля в линейно-кабельном сооружении. Это подтверждает правильность вывода управления о не взаимозаменяемости указанных способов размещения кабелей связи.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Правилами и Порядком N 220, апелляционный суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом проведен полный и достоверный анализ рынка, позволяющий сделать вывод о доминирующем положении заявителя и наличии оснований для включения общества в реестр. Общество не представило доказательств того, что использованные управлением в аналитическом отчете сведения являются недостоверными или неполными, имеются иные обстоятельства, не учтенные антимонопольным органом, влияющие на правильность проведенного исследования и свидетельствующие об иной доле общества, занимаемой на товарном рынке. При таких обстоятельствах отсутствуют основания для отмены судебного акта по доводам, изложенным в кассационной жалобе.

Апелляционный суд правильно применил нормы материального и процессуального права, надлежаще оценил представленные в дело доказательства. В силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценка выводов суда и доказательств не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2014 по делу N А53-2104/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.М. Илюшников

Судьи

А.В. Гиданкина М.Г. Калашникова