Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2014 г. N 15АП-9357/14

город Ростов-на-Дону

18 сентября 2014 г.

дело N А53-2104/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.

судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Щегровой Н.А.

при участии:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком": Пилющенко Виталия Сергеевича по доверенности от 07.04.2014 N 01/29/342-14; Зорина Михаила Михайловича по доверенности от 22.04.2013,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Воронцова Петра Павловича по доверенности от 30.12.2013 N 70,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2014 по делу N А53-2104/2014

принятое в составе судьи Пименова С.В.

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным приказа

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным приказа от 07.11.2013 N 575/61.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2014 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что в аналитическом отчете, составленном управлением по результатам оценки состояния конкурентной среды, отсутствуют сведения о примененных методах выявления взаимозаменяемости услуг. Оценка взаимозаменяемости размещения кабеля связи непосредственно в грунт и размещению кабеля связи в существующих линейно-кабельных сооружениях управлением не проводилась. Поскольку управлением исследовался один способ размещения кабелей связи - в телефонной канализации, следовательно, управление не приняло мер по выявлению хозяйствующих субъектов на основе всей доступной информации. Управление не представило доказательств того, что услуга общества по предоставлению в пользование места в кабельной канализации не имеет заменителей, что привело к сужению товарного рынка и круга хозяйствующих субъектов на этом рынке. Суд пришел к выводу о том, что аналитический отчет управления не содержит полной, объективной и всесторонней оценки конкурентной среды, в связи с чем он не может быть принят за основу при принятии решения о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 %.

Не согласившись с данным судебным актом, УФАС по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 29.04.2014 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы управление указывает, что услуги по представлению в пользование объектов для размещения кабелей связи составляют предварительные продуктовые границы рынка. Управлением в адрес потребителей названной услуги были направлены запросы о взаимозаменяемости услуги по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений для размещения кабелей связи с линиями связи, размещенными подвесным способом. Из ответов операторов связи следует, что замена размещения кабеля в линейно-кабельном сооружении подвесным способом является экономически нецелесообразным и возможно только при условии невозможности географически (с учетом рельефа местности) размещения кабеля в линейно-кабельном сооружении. Строительство собственных линий связи вместо аренды кабельной канализации связано с большими финансовыми затратами, а также необходимостью получения ряда согласований, что не является целесообразным. Расчеты показали, что стоимость размещения кабелей связи иным способом значительно выше стоимости размещения кабеля в линейно-кабельном сооружении, что подтверждает вывод управления о невзаимозаменяемости указанных способов размещения кабелей связи. Размещение кабелей в линейно-кабельных сооружениях не имеет потенциальных товаров-заменителей.

Представитель УФАС по Ростовской области в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представители общества в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражали. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, приказом УФАС по Ростовской области от 07.11.2013 N 575/61 управлением внесены изменения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %, в части включения в него ОАО "Ростелеком" с долей более 50 % на рынке услуг по предоставлении в аренду телефонной канализации.

Полагая, что указанный приказ является незаконным, ОАО "Ростелеком" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, приказ УФАС по Ростовской области может быть признан незаконным только при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного приказа закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

Наличие двух соответствующих условий применительно к настоящему делу суд апелляционной инстанции находит недоказанным.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила), формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

В силу пункта 13 Правил основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пунктам 16 и 17 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа. Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, аналитический отчет должен содержать результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара.

Как установлено в пункте 13 Правил и пункте 3.6 Административного регламента, основанием для начала действий по включению в реестр и принятия соответствующего решения является аналитический отчет либо поступление в установленном порядке судебного решения о включении в реестр соответствующего хозяйствующего субъекта.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "ЮТК" 04.08.2006 было включено в реестр субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % на рынке услуг по предоставлению в аренду телефонной канализации.

ОАО "ЮТК" 01.04.2011 реорганизовано в форме присоединения к ОАО "Ростелеком".

В связи с поступившим в антимонопольный орган обращением ОАО "Ростелеком" об исключении его из указанного Реестра, управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи, с целью установления доминирующего положения ОАО "Ростелеком".

Из составленного антимонопольным органом аналитического отчета усматривается, что для ОАО "Ростелеком" на рынке услуг по предоставлению в аренду телефонной канализации составляет более 90 %.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220, процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно пункту 5.1 Порядка проведения анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с Порядком N 220 определение продуктовых границ рынка, определение перечня действующих на нем субъектов являются основополагающими этапами анализа рынка.

Согласно п. 5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию; объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Антимонопольным органом проводился анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи оператором связи в городе Ростове-на-Дону, при этом временной интервал исследования определен - с 01.01.2011 по 31.12.2012.

При расчете доли ОАО "Ростелеком" УФАС России по Ростовской области учтена доля юридических лиц - владельцев линейно-кабельных сооружений на территории г. Ростова-на-Дону (т. 1 л.д. 26).

При этом выводы суда первой инстанции о непроведении управлением оценки взаимозаменяемости услуг по размещению кабеля связи в существующих линейно-кабельных сооружениях и непредставлении доказательств того, что услуга общества по предоставлению в пользование места в кабельной канализации не имеет заменителей, суд апелляционной инстанции находит ошибочными.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "взаимозаменяемые товары" - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Согласно составленного управлением аналитического отчета усматривается факт оценки антимонопольным органом взаимозаменяемости предоставляемых обществом услуг по аренде кабельной канализации.

Антимонопольным органом из ответов операторов связи установлено, что замена размещения кабеля в линейно-кабельном сооружении подвесным способом является экономически нецелесообразным и возможна только при условии невозможности географически (с учетом рельефа местности) размещения кабеля в линейно-кабельном сооружении. Строительство собственных линий связи вместо аренды кабельной канализации связано с большими финансовыми затратами, а также необходимостью получения ряда согласований, что не является целесообразным.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что услуга по предоставлению линейно-кабельных сооружений для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе не может быть признана взаимозаменяемой укладке кабеля в грунт, прокладке собственных линейно-кабельных сооружений (телефонной канализации), использованию воздушно-столбовых линий.

Произведенные антимонопольным органом расчеты показали, что стоимость размещения кабелей связи иным способом значительно выше стоимости размещения кабеля в линейно-кабельном сооружении, что подтверждает вывод управления о невзаимозаменяемости указанных способов размещения кабелей связи.

Таким образом, управлением проводилась процедура определения товаров, являющихся взаимозаменяемыми, в том числе исследовались способы размещения кабеля связи и без использования линейно-кабельных сооружений, что нашло отражение в аналитическом отчете и приложенных к нему документах.

Заявителем в данном случае не отрицается правильность выводов антимонопольного органа о том, что ОАО "Ростелеком" оказывает услуги по предоставлению каналов телефонной канализации для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе, в связи с чем, продуктовыми границами исследуемого товарного рынка правомерно признана "услуга по предоставлению в аренду телефонной канализации".

Аналитический отчет составлен управлением в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы ОАО "Ростелеком", судом апелляционной инстанции отклоняются, как не соответствующие фактическим обстоятельствам.

Таким образом, оспоренный заявителем ненормативный правовой акт соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав, законных интересов общества в соответствующей сфере деятельности.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене. В удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2014 по делу N А53-2104/2014 отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова