Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 января 2015 г. N Ф08-8530/14 по делу N А32-216/2014

г. Краснодар

19 января 2015 г.

Дело N А32-216/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Трифоновой Л.А. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны (ИНН 230400151601, ОГРН 313230414000151) - при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны (ИНН 230400151601, ОГРН 313230414000151) - Орлова Б.С. (доверенность от 03.02.2014), Трифонова О.И. (доверенность от 22.08.2014), от заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) - Емельяненко Н.А. (доверенность от 31.12.2014), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2014 (судья Шкира Д.М.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2014 (судьи Ефимова О.Ю., Сулименко О.А., Филимонова С.С.) по делу N А32-216/2014, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Трофимюк Марина Борисовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 19.12.2013 N 581827 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 800 тыс. рублей штрафа.

Решением суда от 23.09.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 18.09.2016, постановление управления от 19.12.2013 N 581827 признано незаконным в части назначения наказания. Сумма штрафа снижена до 250 тыс. рублей.

Судебные акты мотивированы наличием в действиях предпринимателя состава административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса; соблюдением управлением порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности; отсутствием оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного. Суды признали незаконным назначение предпринимателю штрафа в размере, превышающем 250 тыс. рублей, учитывая отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 23.06.2014 и постановление апелляционной инстанции от 18.09.2014, признать незаконным и отменить постановление от 19.12.2013 N 581827 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса. Заявитель жалобы указал, что рейдовые мероприятия проведены с нарушением Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ); распоряжение о проведении проверки не представлено; рейдовые мероприятия не согласованы с органами прокуратуры; сообщение, поступившее от неустановленных лиц, не могло являться основанием для проведения проверки; проверка проводилась неуполномоченными лицами. Самостоятельно работы на строительном объекте не осуществлялись, на весь объем работ предпринимателем заключены договоры субподряда. Из объяснений иностранного гражданина не следует, что он привлечен к трудовой деятельности именно предпринимателем. Управление установило конкретное лицо, привлекшее иностранного гражданина к работе, и не установило вину предпринимателя и в чем она конкретно состоит. Суд не должен подменять в этом вопросе административный орган.

В отзыве на кассационную жалобу управление считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители предпринимателя поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержали ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

Представитель управления в судебном заседании просил судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв, после завершения которого судебное заседание продолжено с участием представителей участвующих в деле лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по приобщению к материалам дела и исследованию дополнительных доказательств, которые не были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, поэтому надлежит отказать в удовлетворении ходатайства предпринимателя о приобщении к материалам дела дополнительных документов и возвратить ему данные документы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Суд установил, что 23.08.2013 в ходе проведения рейдового мероприятия на объекте капитального строительства в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике ("Столичный квартал") сотрудники ОМВД России по городу Геленджику установили, гражданин Узбекистана Холмуродов Нурбек Хожи Угли, дата рождения 01.04.1991, осуществлял трудовую деятельность на объекте - жилой дом N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") без разрешения на работу.

По данному факту, отраженному в акте проверки от 30.09.2013 N 31/45, управление 08.10.2013 возбудило дело об административном правонарушении и назначило проведение административного расследования.

Установив в ходе административного расследования, что строительство жилого дома N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") на основании договора генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13 осуществляет предприниматель, управление составило 06.12.2013 в отношении него протокол об административном правонарушении N 581827 по факту привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина Холмуродова Н.Х., не имеющего разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Постановлением управления от 19.12.2013 N 581827 предприниматель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде 800 тыс. рублей штрафа.

Полагая, что указанное постановление является незаконным и подлежит отмене, предприниматель обратился в суд.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этих лиц разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (статья 2 Закона N 115-ФЗ).

Привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства является допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (пункт 1 примечания к статье 18.15 Кодекса).

В силу части 3 статьи 1 Закона N 294-ФЗ его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов, связанным с проведением административного расследования.

Кроме того, Закон N 294-ФЗ имеет иные цели и сферу применения, не может применяться непосредственно к отношениям, связанным с привлечением к административной ответственности, и не отменяет фактическое основание наступления административной ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Суд указал, что 23.08.2013 сотрудники ОМВД России по городу Геленджику провели рейдовое мероприятие на объекте капитального строительства в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике ("Столичный квартал") и установили, что гражданин Узбекистана Холмуродов Нурбек Хожи Угли осуществлял трудовую деятельность на объекте - жилой дом N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") без разрешения на работу.

Устанавливая факт проведения рейдового мероприятия, по результатам которого выявлено нарушение миграционного законодательства, сотрудниками полиции, судебные инстанции не проверили доводы предпринимателя об отсутствии каких-либо сотрудников правоохранительных органов на месте проведения проверки, фиксации сотрудниками полиции обстоятельств, о наличии которых им сообщили лица, фактически проводившие проверку (казачьи дружинники), которые и доставили с применение силы обнаруженных на строительном объекте иностранных граждан.

Таким образом, аргументы предпринимателя о фиксации в материалах дела об административном правонарушении обстоятельств его совершения с чужих слов лиц, не уполномоченных на проведение проверки, а также задним числом, после ее проведения, должной оценки суда не получили. Кроме того, из пояснений представителей предпринимателя в суде кассационной инстанции следует, что в книге учета сообщений о происшествиях (КУСП) проверка сообщения об административном правонарушении поручена Внукову, который получил указанное поручение только 24.08.2013 в 8-00, результат рассмотрения сообщения о происшествии передан управлению только 24.08.2013 исх. N 35/79-16942.

Между тем, из последовательных пояснений предпринимателя следует, что в доказательствах, оформленных не от имени очевидцев происшедшего, установленные фактические обстоятельства совершения правонарушения зафиксированы с чужих слов, задним числом, без осмотра помещений, фиксации конкретных мест выполнения работ и конкретных физических лиц, их выполнявших, а также объектов строительства.

В подтверждение факта привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина Холмуродова Н.Х., не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации, суды сослались на объяснения иностранного гражданина, протокол об административном правонарушении от 23.08.2013 N 581527 в отношении иностранного гражданина, акт проверки от 30.09.2013 N 31/45, договор генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13, другие материалы дела. Обстоятельства, препятствующие законному привлечению к трудовой деятельности Холмуродова Н.Х., суды не установили, указали на отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что предприниматель предпринял исчерпывающие меры для соблюдения требований миграционного законодательства, равно как и доказательств невозможности соблюдения предпринимателем законодательства о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые предприниматель не мог предвидеть и предотвратить.

Проверяя довод предпринимателя о том, что из объяснений иностранного гражданина не следует, что его к трудовой деятельности привлек именно предприниматель, а указанное иностранное лицо являлось работником другого лица, судебные инстанции не учли следующее.

Объяснения 23.08.2013 у иностранного гражданина и дружинника Казачьей дружины Крымского РКО получили сотрудники Отдела МВД России по г. Геленджику, тогда как протокол об административном правонарушении в отношении иностранного гражданина составлен и постановление о привлечении его к административной ответственности принято сотрудниками отделения управления в г. Геленджике, которые не участвовали в проведении рейдового мероприятия по поступившему 23.08.2013 сообщению гражданина Иванова С.В. Данные документы датированы этим же днем - 23.08.2013. Однако согласно письму от 24.08.2013 (т. 2, л. д. 24) материал проверки КУСП N 13582 (на 25 листах) направлен отделу управления в городе Геленджике только 24.08.2013 и получен им не ранее 28.08.2013.

Предприниматель неоднократно заявлял о том, что сообщение гражданина Иванова С.В. о том, что на строительном объекте "Столичный квартал" на улице Луначарского в г. Геленджике работают нелегальные рабочие, зарегистрировано в Отделе МВД России по г. Геленджику только в 11-05 23.08.2013, однако само рейдовое мероприятие начато в это же время по месту строительства неуполномоченными лицами Казачьей дружины Крымского РКО, которые собрали рабочих в автобус и увезли, не установив на месте, какие конкретно работы и на каком конкретно объекте выполнял каждый иностранный гражданин. Протоколы осмотра не составлялись, фотографирование не осуществлялось. Данные доказательства, по мнению предпринимателя, свидетельствуют о недостоверности всех полученных в ходе последующих опросов доказательств, однако судебные инстанции данные доводы предпринимателя не проверили.

Посчитав доказанным управлением, что гражданин Республики Узбекистан Холмуродов Н.Х. осуществлял подготовку к гидроизоляции пола, проводил уборку помещения в доме N 13 по адресу: город Геленджик ул. Луначарского, суд указал, что генеральным подрядчиком строительства на данном объекте в силу заключенного договора от 29.05.2013 N 1/13 является предприниматель.

Однако при этом доводы предпринимателя о выполнении на спорном строительном объекте функций генерального подрядчика и другим хозяйствующим субъектом, который или субподрядчики которого также могли привлекать к выполнению работ иностранных граждан, суд не проверил.

Между тем, из пояснений самого иностранного гражданина Республики Узбекистан Холмуродов Н.Х. следует, что на работу его принял предприниматель Малыш Геннадий.

Из материалов дела следует, что являясь генеральным подрядчиком, предприниматель заключил договоры с подрядчиками (договор от 29.05.2013 N 13 с ИП Малыш Г.В., договор от 08.07.2013 N 4 с ООО "Прораб", договор от 18.07.2013 N 6 с ИП Любчак А.Н., договор от 22.08.2013 N 20 с ИП Панин С.В., договор от 01.08.2013 N 15 с ИП Белоусов С.Ю.), в которые включено условие о возведении ими объекта в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Субподрядчики обязаны использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, обязаны самостоятельно, без привлечения генерального подрядчика, выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение данной обязанности подрядчики несут полную ответственность перед УФМС и другими государственными органами.

С учетом пунктов 3.1.23 договора от 29.05.2013 N 13 с ИП Малыш Г.В. (т. 1, л. д. 51 - 56) управление признало предпринимателя невиновным в совершении правонарушений по части 1 статьи 18.15 Кодекса по фактам привлечения к трудовой деятельности еще 9-ти иностранных граждан, выявленных в ходе того же рейдового мероприятия при аналогичных обстоятельствах, и прекратило в отношении него производства по административным делам (т. 1, л. д. 111 - 152). Доводы предпринимателя в этой части судебные инстанции не проверили и не оценили.

В судебных актах отсутствуют мотивы, по которым суд отверг аргументы предпринимателя о возможном привлечении к выполнению строительных работ вторым генеральным подрядчиком ЗАО "ФСК "Лидер-Юг"", выполняемые им для заказчика работы не анализировались.

В данном случае судами не дана оценка имеющимся в деле доказательствам с учетом всех доводов предпринимателя о недостоверности составленных в ходе рейдового мероприятия документов и отсутствии его вины в совершении вмененного правонарушения.

Таким образом, суды, отклонив часть доводов предпринимателя, не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения данного Кодекса, поэтому вывод судов о совершении предпринимателем правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса и наличии его вины недостаточно обоснован.

При таких обстоятельствах оспариваемые судебные акты подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение для устранения указанных недостатков.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2014 по делу N А32-216/2014 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Л.А. Трифонова Л.А. Черных