Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 февраля 2015 г. N Ф08-10856/14 по делу N А63-167/2014

г. Краснодар

05 февраля 2015 г.

Дело N А63-167/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Гиданкиной А.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "МегаФон" (ИНН 230802001, ОГРН 1027809169585) - Шакуровой Л.И. (доверенность от 25.10.2012), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Смерчанского Г.В. (доверенность от 30.04.2014), рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Мегафон" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 (судья Алиева А.К.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2014 (судьи Афанасьева Л.В., Параскевова С.В., Цигельников И.А.) по делу N А63-167/2014, установил следующее.

ОАО "МегаФон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 10.12.2013 по делу N 620 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания 101 тыс. рублей штрафа и прекращении производства по делу.

Решением суда от 31.07.2014, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28.10.2014, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что действия общества образуют состав вменяемого правонарушения и отсутствуют нарушения управлением процедуры привлечения его к ответственности.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. В обоснование жалобы указано на то, что абоненту дважды в письменных ответах на его претензии сообщалось об альтернативных трех способах запроса баланса лицевого счета без присоединения дополнительных сообщений об услугах оператора. Следовательно, абонент, направляя в адрес оператора USSD-команду *100#, своими конклюдентными действиями выражает своё согласие на получение информационных сообщений к запросу баланса.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель управления поддержал доводы отзыва.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступило заявление Воловникова О.Г. о распространении рекламного сообщения без предварительного согласия абонента. В ходе проверки установлено, что при получении информации о состоянии лицевого счёта через USSD код *100# абонент (__903) получал рекламные сообщения, содержащие предложения воспользоваться дополнительными платными услугами оператора сотовой связи общества, а также о товарах и услугах третьих лиц.

Управление, руководствуясь пунктом 4 статьи 3, частью 1 статьи 18, частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), пришло к выводу о том, что у общества как оператора сотовой связи отсутствует согласие заявителя на получение смс - рекламы, поскольку действия абонента, направленные на получение информации о балансе, не могут расцениваться, как его согласие на получение рекламы по сетям электросвязи от третьих лиц. Следовательно, реклама общества является ненадлежащей и нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, что выражается в распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. По данному факту управление составило в отношении общества протокол об административном правонарушении от 25.11.2013 N 551 и вынесло постановление от 10.12.2013 N 620 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания 101 тыс. рублей штрафа.

Общество, не согласившись с постановлением управления, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, судебные инстанции обоснованно исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"", следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суды установили, что доказательств получения обществом такого согласия от абонента в материалах дела не имеется.

Суды установили, что в целях выполнения требований пункта 12 "Б" Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых постановлением Правительства от 25.05.2005 N 328, общество реализовало бесплатную услугу "Автоматический информатор состояния баланса". Условия оказания услуги опубликованы на официальном сайте, зарегистрированном как средство массовой информации и доступны всем абонентам. Размещение информации общедоступным способом является надлежащим уведомлением абонентов об услугах, порядке их оказания и стоимости. В соответствии с пунктом 1.1 Условий оказания услуги, являющейся офертой, услуга даёт возможность абоненту получать информацию о состоянии своего лицевого счёта наиболее удобным способом: посредством USSD-запросов и голосовых вызовов на короткий номер. Условиями предусмотрено две категории запросов, с помощью которых абонент может получить информацию о состоянии баланса: Запросы категории 1 USSD запрос: SMS запрос: 000100 IVR запрос.-0501 Запросы категории 2 USSD запрос: *100#.

В соответствии с пунктом 3.3 Условий, направляя запросы, относящиеся к категории 2, а именно USSD запрос: *100#, абонент соглашается, что дополнительно к информации о балансе оператор вправе предоставлять информацию об оказываемых им услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц, и выражает согласие на получение указанной информации. Направление абонентом первого запроса в рамках услуги считается полным и безоговорочным согласием абонента с настоящими Условиями (акцепт оферты) и влечёт за собой изменение или дополнение договора, заключённого оператором с абонентом (5.1. Условий). В соответствии с пунктом 48.1 Правил, изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путём совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяется оператором связи. Условия оказания услуги являются публичной офертой и могут быть приняты физическим лицом не иначе как путём присоединения к Условиям в целом, в связи с чем, у абонента нет возможности отказаться от получения рекламной информации при запросе информации о состоянии баланса посредством USSD запрос: *100#, но у абонента есть три альтернативных способа получить интересующую его информацию без рекламных рассылок.

Между обществом и абонентом заключен договор от 04.05.2005 на оказание услуг связи (телефон_..903), в котором имеется роспись абонента о том, что он ознакомлен и согласен с правилами пользования услугами связи "Лайт" и "Семья" и Правилами использования карты "Лайт". Ни в договоре, ни в указанных правилах не сведений о том, что абоненту помимо услуг связи будет доставляться реклама. При этом абонент неоднократно обращался к обществу с заявлениями отключить рекламу, однако общество требование абонента не исполнило, предложив получать информацию о балансе иным способом, не сопровождающимся рекламой (запрос категории 1). Факт получения рекламы на данный телефон при запросе баланса подтвержден управлением и не отрицается обществом.

Согласно договору об оказании услуг связи от 03.04.2013 N 130304359919 по другому номеру _778 абонент отказался от получения рекламы при использовании услуг. В самом вышеуказанном договоре отсутствует информация о том, что при запросе баланса посредством USSD запроса *100# им будут осуществляться конклюдентные действия, которые приведут к изменению условий указанного договора.

Судебные инстанции обоснованно отклонили как необоснованный довод общества о том, что в соответствии с пунктом 3.3 Условий, абонент, направляя в адрес оператора USSD-команду *100#, своими конклюдентными действиями выражает своё согласие на получение информационных сообщений к запросу баланса. При этом суды исходили из того, что информация об уведомлении абонента о том, что при совершении им конклюдентных действий, он соглашается на получение информации об оказываемых обществом услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц в Условиях об оказании услуг связи, с которыми абонент в соответствии с договором об оказании услуг связи N 130304359919 от 03.04.2013 ознакомлен и согласен, отсутствует. Данная информация указана в Условиях оказания услуги "Автоматический информатор состояния баланса". В то же время общество не представило доказательства об ознакомлении абонента с данными Условиями оказания услуги "Автоматический информатор состояния баланса".

Таким образом, суды, установив, что, действия абонента, направленные на получение информации о балансе не могут расцениваться, как его согласие на получение рекламы по сетям электросвязи от третьих лиц, правомерно отказали в удовлетворении заявления общества о признании незаконным решения управления.

Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286 и 287 Кодекса подлежат отклонению. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Кодекса), не установлены. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2014 по делу N А63-167/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина М.Г. Кадашникова