Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июня 2015 г. N Ф08-3252/15 по делу N А32-35692/2012

г. Краснодар

04 июня 2015 г.

Дело N А32-35692/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июня 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Улько Е.В., суде Аваряскина В.В. и Мантула Г.А., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "ТИС" (ИНН 7701648995, ОГРН 1067746376466) - Богатого А.А. (доверенность от 05.05.2015), в отсутствие ответчиков: закрытого акционерного общества "ДСУ-92" (ИНН 2335000574, ОГРН 1022304011773), некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация "Краснодарские строители"" (ИНН 2312159520, ОГРН 1092300000330), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу закрытого акционерного общества "ДСУ-92" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2014 (судья Мигулина Д.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 (судьи Баранова Ю.И., Ванин В.В., Пономарева И.В.) по делу N А32-35692/2012, установил следующее.

ООО "ТИС" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ЗАО "ДСУ-92" о взыскании 2 716 390 рублей неотработанного аванса, 1 743 922 рубля неустойки, 60 тыс. рублей расходов на проведение досудебной экспертизы и 45 601 рубля 56 копеек расходов на оплату госпошлины.

Определением от 11.02.2013 в качестве соответчика к участию в деле привлечено некоммерческое партнерство "Саморегулируемая организация "Краснодарские строители"" (далее - организация).

Общество отказалось от исковых требований к организации.

Решением суда от 17.12.2014, оставленным без изменения постановлением от 01.04.2015, принят отказ общества от иска к ответчику организации, производство по делу в отношении организации прекращено. С ЗАО "ДСУ-92" в пользу общества взыскано 669 652 рубля неотработанного аванса, 1 466 850 рублей 60 копеек неустойки, 29 154 рубля расходов на досудебную экспертизу, 23 442 рубля 93 копейки расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части исковых требований отказано.

С общества в пользу ЗАО "ДСУ-92" взыскано 77 115 рублей расходов по оплате судебной экспертизы. Произведен зачет денежных средств, взысканных со сторон.

В результате зачета взыскано с ЗАО "ДСУ-92" в пользу общества 2 112 284 рубля 53 копейки.

В кассационной жалобе ЗАО "ДСУ-92" просит отменить судебные акты. По мнению подателя жалобы, обжалуемые судебные акты незаконны, приняты с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявитель указывает на необоснованный запрет общества продолжить работы. Суды не исследовали то обстоятельство, что ввиду неблагоприятных погодных условий и несвоевременной сдачи территории под благоустройство, ЗАО "ДСУ-92" направило обществу гарантийное письмо и дополнительное соглашение о выполнении работ в марте - апреле 2012 года, на которые ответ не поступил, в связи с чем, заявитель полагает работы приостановленными в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс). Претензий по качеству выполненных работ от истца не поступало. Претензия была направлена только 11.09.2012 после окончания всех сроков. Суды пришли к неверному выводу о том, что работа на объекте площадью 1075 кв. м выполнена некачественно. Неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и подлежит уменьшению. Кроме того, суды необоснованно возложили на заявителя расходы по досудебной экспертизе, экспертиза проведена в одностороннем порядке, акт о некачественно выполненных работах не составлялся.

В отзыве на кассационную жалобу общество указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность оспариваемых судебных актов.

ЗАО "ДСУ-92" заявило письменное ходатайство об отложении судебного заседания по причине невозможности явки его представителя Слепухина С.В. из-за болезни.

Обсудив поступившее от ответчика ходатайство, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что оно не подлежит удовлетворению.

В силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Ответчик извещен надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства. Таким образом, невозможность присутствия его представителя в судебном заседании кассационной инстанции не препятствует рассмотрению жалобы. Кроме того, ЗАО "ДСУ-92" не лишено возможности направить в судебное заседание другого представителя.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения жалобы, ссылался на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителя общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела видно и судами установлено, что 14.10.2011 общество (заказчик) и ЗАО "ДСУ-92" (подрядчик) заключили договор N 92 (далее - договор), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству дорожного покрытия проездов и тротуаров на территории строительства консервного цеха общества и сдать его в эксплуатацию, а общество обязалось принять работы и оплатить их.

В соответствии с пунктом 1.3.2.1 договора сечение дорожного покрытия проездов в составе:

- устройство нижнего слоя основания из ГПС по ГОСТ 25607-94 толщиной 32 см, укладывается в 2 слоя по 16 см, площадь покрытия 3700 кв. м;

- устройство верхнего слоя основания толщиной 18 см из ГПС по ГОСТ 25607-94 с добавлением 30% щебня фр. 20 - 40 мм;

- устройство нижнего слоя покрытия из горячей щебеночной пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси II марки, толщиной 6 см;

- устройство верхнего слоя покрытия из горячей щебеночной плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б, II марки, толщиной 4 см.

В пункте 2.1 договора стороны согласовали, что цена договора составляет 5 432 780 рублей.

В соответствии с пунктом 2.2 договора заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 50% от стоимости работ, что составляет 2 716 390 рублей.

Окончательный расчет между сторонами производится в течение 10 банковских дней с даты подписания акта приема-сдачи выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (пункт 2.3 договора).

Пунктом 3.3 договора определены сроки выполнения работ - до 15.12.2011.

В соответствии с пунктом 5.4 договора заказчик обязуется осуществлять технический надзор за строительством через своего уполномоченного представителя, который совместно с подрядчиком осуществляет утверждение актов выполненных работ (форма N КС-2) и приемку выполненных работ по акту приемки (форма N КС-3).

В случае невозможности проведения работ по устройству асфальтового покрытия в полном объеме (применяется исключительно при неблагоприятных погодных условиях, под которыми понимается строго затяжные дожди более 2 недель подряд) подрядчик гарантирует без изменения цены работы выполнение работ не позднее 01.05.2012 (пункт 6.11 договора).

Заказчик произвел авансовый платеж в размере 2 716 390 рублей, что подтверждается платежным поручением от 17.10.2011 N 700.

В процессе выполнения работ заказчик произвел оценку качества выполненных работ с привлечением эксперта Апшеронской ТПП, в результате чего экспертом был выявлен ряд недостатков, а именно: нижний слой основания толщиной 16 см вместо 32 см, верхний слой основания 16 см вместо 18 см, основание было уложено на площади меньшей, чем площадь предусмотренная договором.

30 августа 2012 года заказчик направил подрядчику претензию с требованием возвратить уплаченный аванс ввиду некачественного выполнения работ и заявил односторонний отказ от исполнения договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса.

Указанное уведомление получено ЗАО "ДСУ-92" 11.09.2012, однако оставлено без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения общества с иском в арбитражный суд.

Суды правомерно квалифицировали сложившиеся между сторонами спора правоотношения как отношения, вытекающие из договора подряда (глава 37 Гражданского кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Акты форм N КС-2 и КС-3 и доказательства направления указанных актов или иной исполнительной документации в адрес общества ЗАО "ДСУ-92" в материалы дела не представило.

Ссылки заявителя на акты, составленные в связи с тем, что заказчик не допускал его к выполнению работ, несостоятельны, поскольку составлены в одностороннем порядке и в материалах дела отсутствуют доказательства направления их в адрес заказчика.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса).

Согласно заключению строительно-технической экспертизы от 14.05.2014 N 138/16.1, выполненной экспертом ООО "Экспертное предприятие "Стройтекс"" Савченко Алексеем Юрьевичем выявлены недостатки в фактически выполненных ЗАО "ДСУ-92" работах (толщина конструкций дорожного полотна на территории строительства не соответствует условиям договора и проектно-сметной документации, установлено снижение фактической прочности на участке площадью 2214 кв. м). Стоимость фактически выполненных ЗАО "ДСУ-92" работ по устройству дорожного покрытия проездов и тротуаров на территории строительства консервного цеха общества, в ценах по состоянию на дату заключения договора составляет 2 382 153 рубля (расчет N 1). Стоимость устранения выявленных недостатков фактически выполненных работ составляет: 150 112 рублей по устранению недостатков на участке площадью 2214 кв. м (расчет N 2).

По ходатайству сторон в судебное заседание был вызван эксперт Савченко А.Ю. для дачи пояснений относительно заключения экспертизы. Эксперт, основываясь на расчете N 1 указал, что стоимость по устранению недостатков на участке площадью 1075 кв. м составляет 185 303 рубля.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Заключение судебной экспертизы соответствует статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. У суда отсутствуют законные основания не доверять выводам эксперта.

Учитывая, что стоимость фактически выполненных работ 2 382 153 рубля, стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет: 150 112 рублей по устранению недостатков на участке площадью 2214 кв. м и 185 303 рубля по устранению недостатков на участке площадью 1075 кв. м, суды обоснованно пришли к выводу об удовлетворении требований общества о возврате неотработанного аванса в сумме 669 652 рублей (2 716 390 - 2 382 153 + 150 112 +185 303).

Доводы подателя жалобы сводятся к несогласию с результатами экспертизы. Между тем, ЗАО "ДСУ-92" имело возможность в суде апелляционной инстанции заявить ходатайство о назначении дополнительной экспертизы на предмет возможности использования работ по укладке нижнего слоя на площади 1075 кв. м, однако от проведения дополнительной экспертизы ЗАО "ДСУ-92" отказалось.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ЗАО "ДСУ-92" не представило доказательств, подтверждающих, что работы по договору выполнены надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку подрядчик не выполнил работы в установленный договором срок, а уже выполненные работы не соответствовали условиям договора, заказчик реализовал свое право на односторонний отказ от договора. Общество 28.08.2012 направило ответчику уведомления о расторжении договора в одностороннем порядке, полученное ЗАО "ДСУ-92" 11.09.2012, в связи с чем договор считается расторгнутым с 11.09.2014.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 8.2. договора подрядчик выплачивает заказчику за несвоевременное окончание работ пеню в размере 0,1% от общей стоимости всех работ по договору за каждый день просрочки.

ЗАО "ДСУ-92" не оспаривает факт просрочки выполнения работ.

Удовлетворяя требование общества о взыскании неустойки, суды сочли доказанным факт просрочки обязательств подрядчика по договору, являющийся основанием для возникновения ответственности в виде компенсации неустойки. При этом судами правомерно был произведен перерасчет неустойки, с учетом того, что договор был прекращен 11.09.2012, согласно которому сумма неустойки составила 1 466 850 рублей 60 копеек с 16.12.2011 по 10.09.2012.

Довод заявителя о наличии оснований для снижения размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса, судом кассационной инстанции отклоняется в силу следующего.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

В соответствии с правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 22.12.2011 N 81), при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно пункту 1 постановления от 22.12.2011 N 81, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 названного Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а именно, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

ЗАО "ДСУ-92" ходатайство о снижении неустойки не заявляло, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком в материалы дела не представило.

Кроме того, согласно абзацу 3 пункта 3 постановления от 22.12.2011 N 81 суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с этим, правовые основания для применения судом положений статьи 333 Гражданского кодекса отсутствуют.

Довод заявителя жалобы о неверном применении судами ГОСТа Р 50597-93 "Автомобильные дороги и улицы" при оценке качества выполненных работ отклоняется по следующим основаниям.

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.2013 N 17195/12 даже при отсутствии технического задания качество выполненных работ должно соответствовать требованиям, установленным нормативно-правовыми актами.

ГОСТ Р 50597-93 "Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения" (принят и введен в действие Постановлением Госстандарта РФ от 11.10.93 N 221) устанавливает общие требования обеспечения безопасности дорожного движения, что напрямую зависит от качества работ по прокладке дороги.

Подпунктом 3.1.1 ГОСТа Р 50597-93 установлено, что покрытие проезжей части не должно иметь просадок, выбоин, иных повреждений. Предельные размеры отдельных просадок, выбоин не должны превышать по длине 15 см, ширине - 60 см и глубине - 5 см (подпункт 3.1.2 ГОСТа Р 50597-93).

На основании этого суды сделали обоснованный вывод о том, что укладка дополнительного слоя ГПС на участке 1075 кв. м приведет к тому, что дорожное покрытие на смежных участках будет находиться в разных горизонтальных плоскостях, что не соответствует требованиям ГОСТа Р 50597-93.

Требования общества о взыскании расходов на проведение досудебной экспертизы судами удовлетворено правомерно.

Согласно части 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В пункте 6.6 договора указано, что в случае, если сторонами будут выявлены работы, выполненные не в соответствии с условиями договора или действующими нормами или правилами, то подрядчик обязан за свой счет и своими силами без увеличения цены, переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. Обнаруженные некачественно выполненные работы указываются в акте. При отказе подрядчика от подписания акта обнаруженных дефектов, заказчик вправе назначить экспертизу, с отнесением расходов по проведению экспертизы на подрядчика.

Учитывая приведенные нормы права, а также условия договора, заказчик назначил экспертизу, согласно выводам которой работы на объекту общества выполнены с недостатками.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный вред), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (статья 15 Гражданского кодекса).

Суды установили, что выполненные подрядчиком работы не завершены и имеют недостатки, следовательно правомерно указали, что денежные средства, уплаченные заказчиком за проведение экспертизы, подтвердившей выполнение работ не в соответствии с условиями договора, являются его убытками, причиненными ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по договору, и подлежат взысканию с ответчика в силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанций, повторяют доводы апелляционной жалобы, им дана надлежащая правовая оценка, поэтому они не принимаются кассационным судом.

Суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения решения и постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство закрытого акционерного общества "ДСУ-92" об отложении судебного заседания оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 по делу N А32-35692/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Улько

Судьи

В.В. Аваряскин Г.А. Мантул