Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 сентября 2015 г. N Ф08-5959/15 по делу N А53-6326/2014

г. Краснодар

01 сентября 2015 г.

Дело N А53-6326/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 1 сентября 2015 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Илюшникова С.М. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - федерального казенного учреждения "2-й Центр заказчика-застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" (ИНН 6165154324, ОГРН 1096165001129) - Котькорло Д.А. (доверенность от 17.08.2015) и Черненко В.В. (доверенность от 14.08.2015), от заинтересованного лица - Федеральной антимонопольной службы - Полубедова А.А. (доверенность от 24.04.2015), от третьих лиц: Главного командования внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации - Ефимова Д.Н. (доверенность от 30.01.2015, до перерыва); Военной прокуратуры Южного военного округа - Жабина Н.В. (удостоверение), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью "СпецДорСтрой", рассмотрев кассационные жалобы Военной прокуратуры Южного военного округа и Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2015 (судья Еремин Ф.Ф.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015 (судьи Ефимова О.Ю., Гуденица Т.Г., Илюшин Р.Р.) по делу N А53-6326/2014, установил следующее.

Федеральное казенное учреждение "2-й Центр заказчика-застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрегиональному управлению Федеральной службы по оборонному заказу по Южному федеральному округу (далее - управление) со следующими требованиями:

- признать незаконными действия при составлении решения в виде акта проверки от 27.12.2013 N Ю 2/10-13к размещения (исполнения) государственного оборонного заказа в части, касающейся неправомерного расходования 1 886 070 рублей на оплату перевозок автомобильным транспортом, 17 358 451 рублей - железнодорожным транспортом, и отменить решение в части, касающейся неправомерного расходования 1 886 070 рублей на оплату перевозок автомобильным транспортом и 17 358 451 рубль железнодорожным транспортом, обязать устранить допущенные нарушения;

- признать недействительным предписание от 27.12.2013 N 48-пк в части пунктов 1.3, 1.4, частично пункта 2.1 в части, касающейся перевезенных строительных материалов, на сумму 19 244 521 рублей: 17 358 451 рублей железнодорожным транспортом и 1 886 070 рублей автомобильным транспортом, обязать устранить допущенные нарушения (уточненные требования).

Определением от 17.04.2014 к участию в деле привлечены третьи лица: Главное командование внутренних войск Министерства внутренних дел России (далее - командование), ООО "СпецДорСтрой", военный прокурор Южного военного округа.

Решением суда от 29.05.2014, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 09.09.2014, прекращено производство по делу в части требований об оспаривании акта проверки от 27.12.2013 N Ю 2/10-13 к. Отказано в удовлетворении части требований учреждения о признании недействительными пунктов 1.3, 1.4 предписания управления от 27.12.2013 N 48-пк. Удовлетворены требования учреждения о признании недействительным пункта 2.1 предписания управления от 27.12.2013 N 48-пк в части, касающейся перевезенных строительных материалов на сумму 19 244 521 рублей: 17 358 451 рубль железнодорожным транспортом и 1 886 070 рублей автомобильным транспортом. Суд обязал управление устранить допущенное нарушение прав учреждения путем исключения из предписания от 27.12.2013 N 48-пк пункта 2.1 в части, касающейся перевезенных строительных материалов, на сумму 19 244 521 рубль: 17 358 451 рублей железнодорожным транспортом и 1 886 070 рублей автомобильным транспортом. С управления в пользу учреждения взыскано 2 тыс. рублей расходов по оплате государственной пошлины по заявлению.

В части отказа в удовлетворении требований судебные акты мотивированы незаконным внесением изменений в сметную документацию, включение в нее фактических расходов подрядчика по перевозке материалов и конструкций согласно исходным данным, представленным генеральным директором ООО "СпецДорСтрой", без государственной проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства (постановление Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 N 427). В части удовлетворенных требований судебные инстанции сделали вывод о том, что управление может выдать обязательное для исполнения предписание только об устранении нарушений, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа (подпункт 7.6.1 положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2012 N 604). Вопросы взыскания денежных средств, связанные с ненадлежащим исполнением государственного контракта, регулируются нормами гражданского законодательства. Указание в предписании на принятие мер по возврату неправомерно израсходованных денежных средств в связи с исполнением условий государственного контракта является гражданско-правовым требованием. Государственный заказчик вправе предъявить исполнителю претензии, связанные с ненадлежащим исполнением условий государственного контракта, однако такое претензионное требование не может быть облачено в форму предписания государственного органа, которое носит обязательный характер и его неисполнение влечет публично-правовые санкции для учреждения, предусмотренные статьей 19.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В данном случае управление, выразив в пункте 2.1 предписания гражданско-правовые требования, вышло за пределы предоставленных ему полномочий, так как данное требование не связано с устранением нарушений законодательных и иных нормативных актов в сфере государственного оборонного заказа.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2014 отменены решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.05.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2014 в части отказа в удовлетворении требований учреждения о признании недействительными пунктов 1.3, 1.4 предписания от 27.12.2013 N 48-пк, о возложении обязанности устранить допущенные нарушения. В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость проверки довода учреждения о том, что оно уже после начала строительства в результате изменения по объективным причинам условий строительства просило учесть фактические расходы по перевозке строительных материалов (письмо от 26.08.2011 в адрес ОАО "711 Военпроект"), при этом оплата фактических затрат по перевозке произведена в рамках твердой договорной цены государственного контракта от 12.03.2010 N 6-10/СМР без превышения его стоимости, а сумма фактических затрат на транспортировку не превысила утвержденный резерв средств на непредвиденные работы и затраты.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 26.02.2015 произведена процессуальная замена заинтересованного лица Межрегионального управления Рособоронзаказа по ЮФО на его правопреемника Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России).

По результатам рассмотрения дела, направленного на новое рассмотрение, решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2015, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 26.05.2015, требования учреждения о признании недействительными пунктов 1.3, 1.4 предписания Межрегионального управления Рособоронзаказа по ЮФО от 27.12.2013 N 48-пк удовлетворены полностью. Пункты 1.3, 1.4 предписания от 27.12.2013 N 48-пк признаны недействительными. Суд обязал ФАС России устранить допущенное нарушение прав заявителя путем исключения из предписания от 27.12.2013 N 48-пк пунктов 1.3, 1.4. В пользу учреждения с ФАС России взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 тыс. рублей. Учреждению возвращено из федерального бюджета 2 тыс. рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Судебные акты мотивированы тем, что согласно пункту 4.96 раздела IV Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 (далее - Методика), сводный сметный расчет стоимости строительства включает резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте. Приказ Минрегиона России от 01.06.2012 N 220 не изменил данное определение резерва на непредвиденные работы и затраты. Резерв в размере 10%, являясь частью сводного сметного расчета стоимости строительства, предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с исполнением государственного контракта. В настоящем случае в связи с изменением исходных данных, учтенных при составлении сметы, и внешних факторов, выразившихся в невозможности осуществить поставку строительных материалов от производителей, расположенных не далее 30 км от стройки, учреждение применило иные единичные расценки, соответствующие условиям строительства. Указанное повлекло увеличение расходов по доставке строительных товаров за счет средств на непредвиденные работы и затраты. Сославшись на письма Минэкономразвития России от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05 и Федеральной антимонопольной службы от 18.08.2009 N ИА/27690, письмо Минрегиона России от 05.07.2011 N 17697-ИП/08, суды сделали вывод о том, что предусмотренный государственным контрактом резерв средств на непредвиденные работы и затраты подлежал оплате в объеме и по норме, установленной контрактом. Необходимость выполнения дополнительных или иных работ, не предусмотренных на стадии разработки проектной документации, связанных с перевозкой строительных материалов, которые повлекли изменение единичных расценок, примененных на стадии разработки сметы, на соответствующие фактическим условиям строительства, за счет и в объеме не превышающий предусмотренный контрактом резерв средств на непредвиденные работы и затраты, не может свидетельствовать об увеличении расходов на строительство объекта. Согласно письму Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунального хозяйства от 29.08.2013 N 9286-БМ/12/ГС возможно перераспределение стоимости отдельных статей сметного расчета, в соответствии с рабочей документацией в пределах твердой договорной цены государственного контракта, если не снижаются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства. В разъяснениях Минрегиона России от 03.05.2011 N 8629-08/ИП-ОГ установлено правило о том, что взаиморасчеты за выполненные работы (затраты) рекомендуется осуществлять в порядке, предусмотренном государственным контрактом, в пределах твердой договорной цены, в том числе и на основании проектно-сметной документации, разработанной на стадии рабочей документации. При этом внесение изменений (переутверждение) в сводный сметный расчет стоимости строительства в пределах твердой договорной цены является прерогативой заказчика строительства. Изменения учреждением произведены после начала строительства, что следует из представленных в материалы дела переписки (письмо общества от 01.08.2011 N 41 и письмо в адрес ОАО "711 Военпроект" от 26.08.2011 N 948 о включении в смету фактических расходов по перевозке материалов), ведомостей объемов и стоимости автомобильных и железнодорожных перевозок; актов о приемке выполненных работ; платежных поручений по оплате принятых работ.

Военная прокуратура Южного военного округа (далее - прокуратура) и ФАС России в кассационных жалобах просят отменить решение суда от 05.03.2015 и постановление суда апелляционной инстанции от 26.05.2015.

По мнению прокуратуры, суды не истребовали дополнительные документы и доказательства (измененные сметы, журналы производства работ на объекте и др.), подтверждающие, что изменения в сметную документацию внесены после начала строительства. Дополнительная оплата перевозки строительных материалов, изделий и конструкций не может быть произведена за счет средств резерва, так как необходимость в их перевозке не является следствием уточнения рабочей документации и ошибкой проектирования, а свидетельствует лишь об отсутствии добросовестного исполнения подрядной организацией обязательств, принятых в связи с заключением по результатам торгов государственного контракта, а именно: своевременной организации работы по выбору поставщиков строительных материалов и их доставке к месту строительства в соответствии с требованиями проектно-сметной документации и в пределах утвержденных расценок. При подаче заявок ООО "СпецДорСтрой" согласилось с предложенными условиями формирования цены путем составления сметы и способом определения стоимости затрат на транспортировку материалов. В соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить все объемы строительства согласно проектно-сметной документации. Предусмотренные контрактом работы выполняются в полном соответствии с проектно-сметной документацией. В качестве обоснования внесения изменений в смету для оплаты затрат подрядчика по фактической стоимости транспортировки материалов и конструкций неправомерно сделана ссылка на МДС 81-35.2004, поскольку указанная методика не регламентирует вопросы, связанные с внесением изменений в условия государственных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд, установленные ранее разработанной проектной и сметной документацией. Проектной и сметной документацией, явившейся основанием для определения начальной (максимальной) цены работ при размещении государственного заказа и определения цены контракта по результатам аукциона, установлен исчерпывающий объем и содержание работ и их стоимость, в том числе по каждому виду работ.

По мнению ФАС России, при принятии оспариваемого решения суд первой инстанции не обеспечил соблюдения правила о подсудности. Кроме того, цена контракта, заключенного с ООО "СпецДорСтрой", являлась твердой и не подлежала изменению в ходе его исполнения. Оплата заказчиком работ, не предусмотренных контрактом, свидетельствует о нарушении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), что находит подтверждение в оспариваемом решении Рособоронзаказа. Учреждение оплатило дополнительные работы для государственных нужд без заключения дополнительного соглашения, размещения государственного заказа и заключения государственного контракта на выполнение работ, несмотря на имеющееся в Законе N 94-ФЗ императивные требования.

В отзывах на кассационные жалобы командование и учреждение просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представители прокуратуры, ФАС России, командования и учреждения поддержали доводы жалоб и отзывов.

В судебном заседании объявлен перерыв до 14 часов 30 минут 26.08.2015, после перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав пояснения участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в связи с необходимостью строительства объекта "Комплекс зданий и сооружений войсковой части 3662 города Сочи Краснодарского края" в 2009 году ОАО "711 Военпроект" разработало проектную и сметную документацию на объект. Сметная документация проверена уполномоченным органом - государственным учреждением "Государственная экспертиза Северо-Кавказского военного округа Министерства обороны Российской Федерации" (положительное заключение от 31.07.2009 N 61-1-5-0059-09).

Во исполнение положений части 1 статьи 39 Закона N 94-ФЗ с уполномоченным органом - Межрегиональным управлением Рособоронзаказа по ЮФО согласовано размещение заказа на строительство объекта путем проведения торгов в форме закрытого аукциона (согласование управления от 29.12.2009 N 11/7525).

Учреждение разработало и 26.01.2010 утвердило документацию о проведении закрытого аукциона N СМР-10/01А на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Комплекс зданий и сооружений войсковой части 3662 в городе Сочи Краснодарского края", в которую включена проектная и сметная документация.

Начальная (максимальная) цена контракта определена путем составления сметы (сметной документации), которая прошла проверку достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, и составила 2 374 563 270 рублей.

По итогам проведения закрытого аукциона его победителем признано ООО "СпецДорСтрой" с ценовым предложением 2 350 817 638 рублей (протокол от 01.03.2010 N СМР-10/01 А/2).

Учреждение заключило с ООО "СпецДорСтрой" государственный контракт от 12.03.2010 N 6-10/СМР на условиях, указанных в документации об аукционе (в том числе в проектной и сметной документации) с твердой ценой государственного контракта 2 350 817 638 рублей.

При исполнении государственного контракта учреждение за фактическую перевозку автомобильным и железнодорожным транспортом основных строительных материалов на расстояние свыше 30 км уплатило в соответствии с актами формы КС-2 подрядчику за счет средств федерального бюджета 19 244 521 рубль, составившие разницу между стоимостью указанных работ в утвержденной при размещении государственного заказа сметной документации и фактическими расходами подрядчика.

В период с 27 ноября по 27 декабря 2013 года, до окончания выполнения работ, управление провело внеплановую проверку учреждения по определению законности и обоснованности действий должностных лиц при размещении и исполнении заказов по государственным контрактам (договорам), заключенным в рамках государственного оборонного заказа на выполнение работ по строительству объектов войсковой части 3662 в городе Сочи Краснодарского края в 2010-2013 годах.

По результатам проверки управление составило акт проверки от 27.12.2013. Согласно акту учреждение в нарушение статьи 309 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 5 Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", утратившего силу с 01.01.2013, статьи 7 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", вступившего в силу с 01.01.2013, пункта 6.1 статьи 6 государственного контракта от 12.03.2010 N 6-10/СМР приняло и оплатило работы, не предусмотренные сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, в сумме 17 358 451 рублей (железнодорожные перевозки - ведомость перерасчета к акту контрольного обмера от 24.12.2013) и 1 886 070 рублей (автомобильные перевозки - ведомость перерасчета к акту контрольного обмера от 23.12.2013).

По результатам проверки вынесено предписание от 27.12.2013 N 48-пк об устранении выявленных следующих нарушений:

- пункт 1.3 предписания - учреждение приняло и оплатило работы, не предусмотренные сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, в сумме 17 358 451 рублей (железнодорожные перевозки - ведомость перерасчета к акту контрольного обмера от 24.12.2013);

- пункт 1.4 предписания - учреждение приняло и оплатило работы, не предусмотренные сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, в сумме 1 886 070 рублей (автомобильные перевозки - ведомость перерасчета к акту контрольного обмера от 23.12.2013).

В целях устранения выявленных нарушений в пункте 2.1 учреждению предписано принять меры по возмещению неправомерно израсходованных денежных средств по государственному контракту от 12.03.2010 N 6-10/СМР в сумме 27 315 791 рублей.

Не согласившись с актом проверки и пунктами 1.3, 1.4, 2.1 предписания, учреждение обратилось в суд.

В связи с отменой постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2014 решения от 29.05.2014 и постановления апелляционного суда от 09.09.2014 в части отказа в удовлетворении требований учреждения о признании недействительными пунктов 1.3, 1.4 предписания от 27.12.2013 N 48-пк, о возложении обязанности устранить допущенные нарушения, суды правомерно рассмотрели дело в отмененной части.

Апелляционный суд обоснованно отклонил доводы ФАС России о нарушении правил о подсудности рассмотрения настоящего спора.

Удовлетворяя заявление учреждения, суды руководствовались следующим.

В силу статьи 1 Закона N 94-ФЗ данный закон в период заключения спорного государственного контракта от 12.03.2010 N 6-10/СМР регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

Учреждение при проведении торгов установило начальную (максимальную) цену контракта, которая определена путем составления сметы (сметной документации), прошедшей проверку достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, и составила 2 374 563 270 рублей.

Сметная документация разрабатывалась на основании проектной документации, которой определены объем, содержание, качество и технические характеристики работ, подлежащих выполнению по государственному контракту. Сметная документация устанавливала общую стоимость строительства, а также стоимость каждого вида работ и каждого подлежащего строительству объекта (здания, сооружения и пр.). Указанная смета, в том числе предусматривала стоимость работ (затрат) подрядчика по перевозке строительных грузов на расстояние до 30 км.

Начальная (максимальная) цена контракта включала резерв на непредвиденные работы и затраты в размере 10%, рассчитанный в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), который составил в базовых ценах 29 240,1 тыс. рублей, в текущих ценах - 240 143,1 тыс. рублей (т. 3, л. д. 55-62).

В процессе выполнения работ генеральный подрядчик ООО "СпецДорСтрой" обратился в августе 2011 года с запросом о включении в смету фактических расходов по перевозке материалов, в связи с тем, что при подготовке к проведению XXII зимних Олимпийских игр и XI зимних Паралимпийских игр в городе Сочи местные производители строительных материалов (железобетонные изделия, кирпич) отказались выполнять заявки общества на продажу своей продукции в связи с большой загруженностью до мая 2012 года. Кроме того с 2011 года ФГУ Упрдор "Кубань" на автодороге "Джубга-Сочи" ввело ограничения на передвижение транспортных средств массой более 25 тонн и длиной более 11 метров (т. 1, л. д. 20 - 26).

По итогам рассмотрения указанного обращения учреждение включило рассчитанные проектировщиком соответствующие затраты в локальные сметы и уплатило подрядчику за счет средств резерва 19 244 521 рублей за фактическую перевозку автомобильным и железнодорожным транспортом основных строительных материалов на расстояние свыше 30 км в соответствии с актами формы КС-2. Данная сумма соответствует разнице между стоимостью указанных работ в утвержденной при размещении государственного заказа сметной документации и фактическими расходами подрядчика.

ФАС России и Военный прокурор Южного военного округа полагают, что дополнительная оплата перевозки строительных материалов, изделий и конструкций не может быть произведена за счет средств резерва на непредвиденные работы и затраты, так как необходимость в их перевозке не является следствием уточнения рабочей документации и ошибкой проектирования, и поэтому влечет увеличение сметной стоимости строительства и обязательное изменение условий государственного контракта.

Вместе с тем согласно пункту 4.96 раздела IV Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 (далее - Методика), сводный сметный расчет стоимости строительства включает резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте. Приказ Минрегиона России от 01.06.2012 N 220 не изменил данное определение резерва на непредвиденные работы и затраты.

Согласно этому же пункту Методики в редакции, действовавшей на момент разработки, утверждения сметной стоимости по спорному объекту капитального строительства и заключения государственного контракта, резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется от итога глав 1-12 и показывается отдельной строкой с распределением по графам 4-8 в зависимости от стадии проектирования. По уникальным и особо сложным объектам строительства размер средств на непредвиденные работы и затраты может быть установлен в размере до 10% по согласованию с соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области строительства.

Резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта); ошибками в сметах, включая арифметические, выявленных после утверждения проектной документации; изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д.

Таким образом, резерв в размере 10%, являясь частью сводного сметного расчета стоимости строительства, предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с исполнением государственного контракта. В настоящем случае в связи с изменением исходных данных, учтенных при составлении сметы, и внешних факторов, выразившихся в невозможности осуществить поставку строительных материалов от производителей, расположенных не далее 30 км от стройки, учреждением были применены иные единичные расценки, соответствующие условиям строительства. Указанное повлекло увеличение расходов по доставке строительных товаров за счет средств на непредвиденные работы и затраты.

По смыслу писем Минэкономразвития России от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05 и Федеральной антимонопольной службы от 18.08.2009 N ИА/27690 после определения победителя торгов на выполнение работ заказчик рассчитывает коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем в ходе проведения торгов. Итоговая цена контракта, стоимость каждой ее составляющей пересчитывается пропорционально коэффициенту снижения начальной (максимальной) цены контракта, полученного в ходе проведения торгов. Полученная общая итоговая цена контракта вносится в проект государственного (муниципального) контракта, направляемого победителю торгов. При этом общая итоговая цена контракта должна соответствовать предложению о цене контракта победителя торгов. Установленная в контракте итоговая твердая стоимость оплаты выполнения работ не соотносится с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ и является обязательством заказчика оплатить контракт (этапы выполнения контракта) в установленном размере при надлежащем его исполнении.

Если в контрактной цене учтен резерв средств на непредвиденные работы и затраты, то при расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой, резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах приемки выполненных работ не расшифровывается и оплачивается заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены (письмо Минрегиона России от 05.07.2011 N 17697-ИП/08 об определении цены государственного или муниципального контракта).

Учитывая вышеизложенное, предусмотренный государственным контрактом резерв средств на непредвиденные работы и затраты подлежал оплате в объеме и по норме установленной контрактом. Необходимость выполнения дополнительных или иных работ, не предусмотренных на стадии разработки проектной документации, связанных с перевозкой строительных материалов, которые повлекли изменение единичных расценок, примененных на стадии разработки сметы, на соответствующие фактическим условиям строительства, за счет и в объеме не превышающий предусмотренный контрактом резерв средств на непредвиденные работы и затраты, не может свидетельствовать об увеличении расходов на строительство объекта.

Кроме того, согласно письму Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунального хозяйства от 29.08.2013 N 9286-БМ/12/ГС возможно перераспределение стоимости отдельных статей сметного расчета, в соответствии с рабочей документацией в пределах твердой договорной цены государственного контракта, если не снижаются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства.

В разъяснениях Минрегиона России от 03.05.2011 N 8629-08/ИП-ОГ установлено правило о том, что взаиморасчеты за выполненные работы (затраты) рекомендуется осуществлять в порядке, предусмотренном государственным контрактом, в пределах твердой договорной цены, в том числе и на основании проектно-сметной документации, разработанной на стадии "рабочая документация". При этом внесение изменений (переутверждение) в сводный сметный расчет стоимости строительства в пределах твердой договорной цены является прерогативой заказчика строительства.

При этом следует учитывать, что согласно пункту 30 Положения о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости требует повторной проверки сметной стоимости в случае, если после получения положительного заключения, но до начала строительства в проектную документацию внесены изменения, в результате которых сметная стоимость объекта капитального строительства увеличилась, но не превысила предполагаемую (предельную) сметную стоимость объекта капитального строительства, установленную решением по объекту капитального строительства.

В соответствии с этой же нормой (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 25.09.2014 N 984) повторная проверка сметной стоимости необходима лишь в случаях внесения в проектную документацию изменений, в результате которых увеличилась сметная стоимость объекта капитального строительства.

Данная норма предусматривала необходимость повторной проверки достоверности сметной стоимости строительства в случае ее изменения до начала строительства. Письмо Минрегиона России от 21.06.2011 N 16228-ИП/08 об ином не свидетельствует.

Указанные изменения учреждением произведены после начала строительства, что следует из представленных в материалы дела переписки (письмо общества от 01.08.2011 N 41 и письмо в адрес ОАО "711 Военпроект" от 26.08.2011 N 948 о включении в смету фактических расходов по перевозке материалов), ведомостей объемов и стоимости автомобильных и железнодорожных перевозок; актов о приемке выполненных работ; платежных поручений по оплате принятых работ (т. 1 л. д. 20 - 26, т. 2 л. д. 61 - 150, т. 5 л. д. 22 - 201).

Вместе с тем, суды не учли следующее.

Перечень сведений, определяющих условия строительства, содержится в проекте организации строительства (далее - ПОС), разработанном в составе проектно-сметной документации (предусмотрен Методическими рекомендациями по разработке и оформлению проекта организации строительства и проекта производства работ (МДС 12-81.2007). В составе ПОС учтены все условия производства работ для конкретной строительной площадки, находящейся в конкретном регионе строительства, особенности обеспечения строительства материалами, изделиями и конструкциями, машинами и механизмами, трудовыми ресурсами. К ПОСу прилагается пояснительная записка, которая содержит в себе сведения об условиях строительства. В ПОС в составе проектно-сметной документации к государственному контракту N 6-10/СМР от 12.03.2010 условия строительства включают в себя сведения о местоположении (адресе) площадки под строительство, о рельефе участка и его инженерно-геологических и гидрогеологических показателях. При этом в ходе строительства его условия не уточнялись (сообщение 2 ЦЗЗ от 02.04.15 N279).

Примененными при определении стоимости отдельных видов работ единичными расценками учтены транспортные расходы по доставке строительных материалов, изделий и конструкций в составе сметной стоимости материалов на расстояние до 30 км от поставщика до приобъектного склада. Указанные затраты включены в соответствующие локальные сметные расчеты, далее - в объектные сметные расчеты и в конечном итоге - в сводный сметный расчет, который, в свою очередь явился основанием для определения начальной (максимальной) цены контракта (ФССЦ81-01-2001 Государственные сметные нормативы. Федеральные сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве).

При этом в локальные сметные расчеты включена сметная стоимость строительных материалов, изделий и конструкций, которая в свою очередь включает оптовую цену, затраты по транспортировке, наценки снабженческо-сбытовых организаций, расходы на тару, упаковку и реквизит, погрузочно-разгрузочные и заготовительно-складские расходы.

Таким образом, принцип ценообразования стоимости строительных материалов, изделий и конструкций не предполагает обеспечение стройки только продукцией непосредственно с заводов-изготовителей, а допускает их приобретение у организаций-посредников, так как в сметную цену дополнительно включены соответствующие затраты (заготовительно-складские расходы, наценки снабженческо-сбытовых организаций).

Соответствующими локальными сметными расчетами и в конечном итоге -твердой договорной ценой учтен указанный принцип поставки материалов и порядок их компенсации в соответствии с расположением строительной площадки, имеющейся транспортной сетью и наличием в районе строительства организаций-поставщиков строительной продукции.

Согласно статье 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (пункт 1). Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона (пункт 2).

Дополнительная оплата перевозки строительных материалов, изделий и конструкций не может быть произведена за счет средств резерва, так как необходимость в их перевозке не является следствием уточнения рабочей документации и ошибкой проектирования, а свидетельствует лишь об отсутствии добросовестного исполнения подрядной организацией обязательств, принятых в связи с заключением по результатам торгов государственного контракта, а именно: своевременной организации работы по выбору поставщиков строительных материалов и их доставке к месту строительства в соответствии с требованиями проектно-сметной документации и в пределах утвержденных расценок.

Как видно из материалов дела, при подаче заявки, в ходе аукциона и при заключении контракта ООО "СпецДорСтрой" согласилось с предложенными условиями формирования (обоснования) цены (общей стоимости работ) путем составления сметы и способом определения стоимости затрат на транспортировку материалов.

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 вышеназванного государственного контракта генеральный подрядчик - ООО "СпецДорСтрой" обязуется выполнить все объемы строительства согласно проектно-сметной документации. Предусмотренные контрактом работы выполняются в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией.

Материалами дела подтверждается, что генеральный директор ООО "СпецДорСтрой" Мускаев Х.Л. обратился к начальнику управления расквартирования и строительства ПС МВД России генерал-лейтенанту Панову В.М. с ходатайством (исх. N 42) о включении в сметную стоимость строительства объекта фактических затрат подрядчика по перевозке основных материалов и конструкций на строительную площадку в н. п. Черешня Адлерского района г. Сочи. В обоснование своего предложения общество сослалось на превышение фактических расходов подрядчика над сметными на доставку материалов к месту ведения строительства в отсутствие собственного производства и, как следствие, необходимостью осуществления их подвоза в условиях удорожания железнодорожных перевозок и ограничения движения большегрузного транспорта по автодороге "Джубга-Адлер". Кроме того, общество представило ответ о невозможности осуществить поставки строительных материалов лишь с одного завода изготовителя. Вместе с тем, согласно ответу администрации Адлерского района г. Сочи на указанной территории в рассматриваемый период времени действовало более 10 таких заводов-изготовителей, не считая иных поставщиков, в том числе посредников. Между тем увеличение стоимости издержек подрядчика по отдельным видам работ, включая увеличение стоимости транспортировки материалов и конструкций, не являлось препятствием к надлежащему исполнению им (подрядчиком) государственного контракта на выполнение подрядных работ. Кроме того, изложенные обстоятельства никак не влияют на условия строительства, характеристика которых приведена в пояснительной записке к ПОСу.

Начальник УРиС тыла ГК ВВ МВД России генерал-лейтенант Панов В.М. направил начальнику учреждение указание (исх. 4/22-9848) о включении в смету строительства военного городка войсковой части 3662 фактической, а не предусмотренной условиями государственного контракта твердой стоимости затрат по перевозке материалов, что противоречит условиям государственного контракта от 12.03.2010 N 6-10/СМР, статям 764, 767 Гражданского кодекса, части 5 статьи 2 и части 4 статьи 3 Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", статье 9 Закона N 94-ФЗ, предписывающих заказчику и подрядчику действовать в рамках заключенного государственного контракта и запрещающих изменять обязательные условия контракта, поскольку исполнение решения о включении в смету строительства военного городка войсковой части 3662 фактических расходов по перевозке материалов безусловно влечет увеличение сметной стоимости строительства и обязательное изменение условий государственного контракта. В качестве обоснования внесения изменений в смету (сметную документацию) для оплаты затрат подрядчика по фактической стоимости транспортировки материалов и конструкций сделана ссылка на подпункты 4.24. - 4.27. Методики, устанавливающих порядок определения сметной стоимости материальных ресурсов (материалов, изделий, конструкций и т.п.) без указания об оплате фактических расходов по перевозке строительных материалов из средств резерва на непредвиденные работы и затраты. Вместе с тем, МДС 81.35-2004 утверждена до вступления в силу Закона N 94-ФЗ и не учитывает его нормы, регламентирующие порядок размещения заказов на выполнение работ для государственных нужд и определения начальной (максимальной) цены контракта, поэтому при размещении государственного заказа, заключения и исполнения государственных контрактов положения МДС 81.35-2004 применяются с учетом норм Закона N 94-ФЗ.

Учреждение направило в ОАО "711 Военпроект" письмо (от 26.08.2011 N 948) о внесении изменений в сметную документацию с включением в нее фактических расходов подрядчика по перевозке материалов иконструкции согласно исходным данным, представленным генеральным директором ООО "СпецДорСтрой". На основании этого письма ОАО "711 Военпроект" внесены изменения в ранее утвержденную и прошедшую государственную экспертизу сметную документацию с включением дополнительных затрат заказчика по оплате стоимости работ подрядчика по транспортировке материалов и конструкций по их фактической, а не ранее утвержденной твердой сметной стоимости.

Внесение в проектную и сметную документацию, то есть в условия государственного контракта, изменений, связанных с увеличением стоимости любого вида работ, безусловно влечет за собой возникновение у заказчика дополнительных, ранее не предусмотренных, затрат по оплате выполненных работ и увеличение расходов на строительство, чем ранее было предусмотрено проектно-сметной документацией. Принятие решения об изменении сметной стоимости также противоречит условиям государственного контракта от 12.03.2010 N 6-10/СМР, которыми не предусмотрена возможность внесения изменений в порядок определения стоимости работ путем внесения изменений в смету.

Таким образом, условия строительства объекта в процессе его возведения не изменились, а дополнительные затраты на оплату перевозки строительных материалов не связаны с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта), ошибками в сметах, включая арифметические, выявленных после утверждения проектной документации и изменениями проектных решений в рабочей документации. Доказательства обратного в деле отсутствуют. Следовательно, выводы суда не соответствуют обстоятельствам настоящего дела.

Учитывая изложенное, оснований для компенсации дополнительных затрат по перевозке строительных материалов из средств резерва на непредвиденные работы и затраты не имелось.

Судами ошибочно применены нормы права, связанные с возможностью перераспределения стоимости отдельных статей сметного расчета, в соответствии с рабочей документацией в пределах твердой договорной цены государственного контракта, если не снижаются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства по следующим основаниям.

На момент спорной проверки (2013 год) контракт не был исполнен, то есть окончательные расчеты по контракту не произведены.

Суды не выясняли вопрос об исполнении спорного контракта и осуществлении окончательных расходов по контракту на момент принятия оспариваемых судебных актов.

Суд кассационной инстанции объявлял перерыв для выяснения данного вопроса. Однако доказательства, свидетельствующие о надлежащем исполнении спорного контракта, об окончательном расчете по контракту и о том, что оплата дополнительных расходов не привела к увеличению стоимости строительства участвующие в деле лица суду не представили.

Таким образом, вывод судов о том, что сметная стоимость объекта капитального строительства не превысила предполагаемую (предельную) сметную стоимость объекта капитального строительства, установленную решением по объекту капитального строительства, не подтверждается материалами дела, не являлся предметом промежуточной проверки, является преждевременным.

При таких обстоятельствах у судов первой и апелляционной инстанций не имелось правовых оснований для удовлетворения заявления учреждения о признании недействительными пунктов 1.3 и 1.4 предписания управления, обязания ФАС России исключить из предписания указанные пункты и взыскания с ФАС России в пользу учреждения 2 тыс. рублей государственной пошлины.

Поскольку все обстоятельства спора судами установлены и доказательства исследованы, но нормы материального права применены неверно и выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела (части 1 и 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то обжалуемые судебные акты в части удовлетворения заявления учреждения о признании недействительными пунктов 1.3 и 1.4 предписания управления, обязания ФАС России исключить из предписания указанные пункты и взыскания с ФАС России в пользу учреждения 2 тыс. рублей государственной пошлины следует отменить, в удовлетворении заявления учреждения - отказать.

В остальной части (возврат учреждению из федерального бюджета 2 тыс. рублей излишне уплаченной государственной пошлины) судебные акты являются законными и обоснованными и отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2015 по делу N А53-6326/2014 в части возврата ФКУ "2-й Центр заказчика - застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" из федерального бюджета 2 тыс. рублей госпошлины оставить без изменения.

В остальной части указанные судебные акты отменить, в удовлетворении заявления ФКУ "2-й Центр заказчика - застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

С.М. Илюшников М.Г. Калашникова