Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 ноября 2015 г. N Ф08-8642/15 по делу N А53-22684/2014

г. Краснодар

30 ноября 2015 г.

Дело N А53-22684/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Гиданкиной А.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ЮТендер" (ИНН 6164265896, ОГРН 1076164008359) - Мямлина Г.В. (доверенность от 03.03.2015), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Ратниковой О.С. (доверенность от 29.01.2015), в отсутствие третьих лиц: Еременко А.Е. и Сукочев А.И., надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2015 по делу N А53-22684/2014 (судьи Сурмалян Г.А., Илюшин Р.Р., Филимонова С.С.), установил следующее.

ООО "ЮТендер" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 07.08.2014 N 1549/04 в части признания оператора электронной площадки (общества) нарушившим пункт 1.1.6 Приложения N 2 к Порядку N 54 (дело N А53-22684/2014).

К участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Еременко А.Е. и Сукочев А.И.

Конкурсный управляющий ООО "Импэкс-Агро" Сукочев А.И. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения управления от 07.08.2014 г. N 1549/04 в части признания организатора торгов (Сукочева А.И.) нарушившим пункты 9 и 14 статьи 110 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (дело N А53-24827/2014).

Определением суда от 10.11.2014 по ходатайству конкурсного управляющего дела N А53-22684/2014 и N А53-24827/2014 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А53-22684/2014.

Решением суда от 23.12.2014 (судья Паутова Л.Н.) в удовлетворении требований общества отказано, требования конкурсного управляющего удовлетворены. Решение мотивировано тем, что в спорный период электронная торговая площадка не функционировала.

Постановлением апелляционного суда от 16.09.2015 решение от 23.12.2014 в обжалуемой части отменено; решение управления признано незаконным в части признания общества нарушившим пункт 1.1.6 Приложения N 2 к приказу Министерства экономического развития Российской Федерации от 15.02.2010 N 54 "Об утверждении порядка проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, требований к электронным площадкам и операторам электронных площадок при проведении открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, а также порядка подтверждения соответствия электронных площадок и операторов электронных площадок установленным требованиям" (далее - Порядок N 54); с управления взысканы в пользу общества судебные расходы в сумме 48 947 рублей 20 копеек. Судебный акт мотивирован тем, что выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения основаны на неполно выясненных обстоятельствах, имеющих существенное значение для разрешения спора.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы указано на то, что судом апелляционной инстанции не приняты во внимание доказательства, положенные в основу антимонопольного дела и решения суда первой инстанции. У суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства общества о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы. Кроме того, суд апелляционной инстанции не принял во внимание ответ на третий вопрос, поставленный перед экспертом.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить судебный акт без изменения, указывая на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, представитель общества поддержал доводы отзыва.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступила жалоба Еременко А.Е. на нарушение организатором торгов (Сукочевым А.И.) и оператором электронной площадки (обществом) порядка организации и проведения торгов, выразившегося в следующем:

в период с 8.45 часов до 09.13 часов 29 секунд электронная торговая площадка uTender (далее - ЭТП) была не доступна для всех участников торгов, отсутствовала возможность подать заявку и совершать какие-либо действия на вышеуказанной электронной площадке; объявление в газете "Коммерсантъ" опубликовано 19.07.2014, то есть ранее предусмотренных пунктом 9 статьи 110 Законом о банкротстве 30 дней.

Указанные в жалобе нарушения послужили основанием для возбуждения антимонопольного дела N 1549/04. По результатам рассмотрения дела управление приняло решение от 07.08.2014 о признании обоснованной жалобы Еременко А.Е.; организатора торгов нарушившим пункты 9 и 14 статьи 110 Закона о банкротстве; оператора электронной площадки нарушившим пункт 1.1.6 Приложения N 2 к Порядку N 54.

Общество и Сукочев А.И., не согласившись с вынесенным решением, обратились в арбитражный суд.

В суде апелляционной инстанции проверялась законность и обоснованность решения суда от 23.12.2014 в части отказа в удовлетворении требований общества, в части требований Сукочева А.И. решение суда не обжаловалось.

Суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее (часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда от 23.12.2014 в обжалуемой части, обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198, частей 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение управления может быть признано незаконным только при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного решения закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно пункту 14 статьи 110 Закона о банкротстве организатор торгов обязан обеспечить равный доступ всех лиц к участию в торгах, в том числе к информации о проведении торгов и обеспечить право лиц на участие в торгах без взимания с них платы, не предусмотренной настоящим Федеральным законом. Для проведения торгов организатор торгов обязан использовать информационные системы, обеспечивающие бесперебойное функционирование таких систем и доступ к ним пользователей, в том числе заявителей, в течение всего срока проведения торгов. В соответствии с пунктом 20 статьи 110 Закона о банкротстве торги в электронной форме по продаже предприятия (имущества) должника проводятся в порядке, установленном регулирующим органом (Минэкономразвития России).

Приказом Минэкономразвития России от 15.02.2010 N 54 утвержден Порядок N 54. Пунктом 1.1.6 Приложения N 2 к Порядку N 54 определено, что электронная площадка должна функционировать в режиме круглосуточной непрерывной работы в течение семи дней в неделю, за исключением времени проведения профилактических работ. Разделом II Приложения N 2 к Порядку N 54 определены Требования к операторам электронных площадок. В частности, оператор электронной площадки обязан: обеспечивать бесперебойное функционирование предназначенных для проведения открытых торгов электронной площадки и программно-аппаратного комплекса (пункт 2.1.3); в ходе торгов, начиная от времени начала торгов до времени подведения результатов открытых торгов, обеспечивать техническую поддержку организаторов торгов, лиц, представивших заявки на участие в открытых торгах, участников торгов при пользовании электронной площадкой в режиме не менее 5 дней в неделю, не менее 12 часов подряд в течение одного рабочего дня, при выделении для этих целей не менее 3 телефонных линий и не менее 3 операторов для ответа на сообщения, полученные по электронной почте (службы технической поддержки) (пункт 2.1.5); обеспечивать непрерывность проведения открытых торгов, функционирование программных и технических средств, используемых для проведения открытых торгов, в соответствии с требованиями, утвержденными настоящим Приказом, а также равный доступ участников открытых торгов к участию в торгах (пункт 2.1.7); обеспечивать возможность представления заявки на участие в открытых торгах и прилагаемых к ней документов, их копий в форме электронных документов (пункт 2.1.8); обеспечивать возможность применения организатором торгов, лицами, представившими заявки на участие в открытых торгах, а также участниками торгов средств электронной цифровой подписи (пункт 2.1.13).

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно решению управления от 07.08.2015 общество представило пояснение, из которого следует, что в спорный период (с 8 часов 45 минут по 09 часов 13 минут 29.07.2014) ЭТП функционировала бесперебойно и непрерывно, что подтверждается log-файлом обращений удаленных компьютеров к серверу, в которых указаны данные ip-адресов пользователей. Представленный log-файл свидетельствует о том, что в спорный период данными пользователями проводились операции с ЭТП.

На основании ходатайства общества суд апелляционной инстанции назначил судебную компьютерно-техническую экспертизу для установления фактов, имеющих значения для дела. В соответствии с выводами, указанными в экспертном заключении от 23.07.2015 N 0438/э, ЭТП в период времени с 8 часов 45 минут по 9 часов 13 минут была доступна и работоспособна. На вопрос о возможности установить причины фиксации на ЭТП подачи участниками в торгах несколько заявок в течение трех минут в период времени с 09 часов 13 минут до 09 часов 16 минут 29.07.2014 с интервалом несколько секунд эксперт пришел к выводу о том, что пользователи имели доступ к прокешированному визуальному отображению общедоступной информации сайта www.utender.ru, выдаваемому прокси серверами, но не имели доступности к авторизации и использовании всего функционала сервиса сайта для осуществления операционных действий в связи со сбоем канала сервера Интернет-провайдера "РТКомм". Но, при этом, ограничение доступа к ресурсам сайта не могло быть осуществлено всем пользователям и при этом открыто персонально для одного участника. Учитывая все изложенные факты, эксперт пришел к выводу о том, что возобновление работы пропускного канала Интернет-провайдера открыло доступность к операционным действиям всех пользователей с указанными идентификационными регистрационными данными одновременно.

В экспертном заключении отмечен тот факт, что нарушение канала связи, предоставляемого Интернет-провайдером, не является нарушением работоспособности или же отказа функционала самого сайта. Также, эксперт поясняет, что интервал в несколько секунд при осуществлении операционных действий мог возникнуть на основании множества причин. Такие незначительные задержки могут возникать по причинам уникальных настроек и общих параметров операционной системы персонального компьютера каждого пользователя, от настройки и времени срабатывания интернет-браузера используемого при работе в сети интернет, от вида и типа подключения к сети Интернет, от скорости Интернета, предоставляемого провайдером, от свободности промежуточных сетевых серверов, индивидуальные физиологические особенности пользователя (скорость реакции, скорость набора текста) и т.д.

Все указанные факторы могут давать задержки в срабатывании сервисов подобных Интернет-ресурсов от тысячных долей секунды до нескольких секунд.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истребовал из Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области, документально подтвержденную информацию, содержащую сведения непрерывности работы электронной площадки, установленные Порядком N 54, а также сведения о наличии/отсутствии предоставления услуг связи в период 29.07.2014 с 08 часов 45 минут по 09 часов 15 минут, на основании договора об оказании услуг связи от 05.10.2010 N 0510/1090, заключенного обществом и ООО "РТКомм-Юг", а также информацию о наличии или отсутствии воздействия третьих лиц на предоставленные обществу каналы связи ООО "РТКомм-Юг", ограничивающих доступ к серверу электронной площадки.

Согласно ответу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области от 27.05.2015 N 4480-03/61 по договору об оказании услуг связи от 05.10.2010 N 0510/1090 средствами технического учета за период с 08 часов 45 минут по 09 часов 15 минут 29.07.2014 зафиксирована нагрузка канала связи, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на выделенный порт IP-адресом 213.241.196.106, к которому привязан домен ЭТП - www.utender.ru в объеме от 2,5 до 3 Мбит в секунду. Зафиксированная нагрузка на выделенный порт подтверждает отсутствие перерывов в предоставлении услуг, а также рабочее состояние технических и программных средств общества, обеспечивающих прием и передачу данных (трафика) на вышеуказанном порту. Иными словами, наличие нагрузки данного канала связи означает функционирование в указанный период порта с IP- 8 А53-22684/2014 адресом 213.241.196.106, привязанного к нему домена ЭТП - www.utender.ru.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения управления не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неполно выясненных обстоятельствах, имеющих существенное значение для разрешения спора.

Довод кассационной жалобы о том, что у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства общества о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы подлежит отклонению в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. В силу части 1 статьи 82 Кодекса вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Кодекса, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (абзац второй пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя ходатайство общества о назначении экспертизы исходил из того, что возникла необходимость в получении сведений непрерывности работы электронной площадки, установленных Порядком N 54, а также сведении о наличии/отсутствии предоставления услуг связи в период 29.07.2014 с 8 часов 45 минут по 9 часов 15 минут, а также информации о наличии или отсутствии воздействия третьих лиц на предоставленные обществу каналы связи, ограничивающего доступ к серверу электронной площадки. Суд апелляционной инстанции указал, что из содержащихся в деле доказательств невозможно достоверно сделать выводы о не функционировании ЭТП в спорный период. В силу того, что вопрос данного характера требует специальных научных познаний в области компьютерно-технических технологий он должен быть исследован компетентным специалистом, что не было сделано судом первой инстанции. Таким образом, назначив по делу компьютерно-техническую экспертизу, суд апелляционной инстанции в рассматриваемом случае не вышел за пределы статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а реализовал свое право на формирование предмета доказывания, определив при этом предусмотренный законом метод и способ получения необходимых доказательств по делу.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может служить в силу части 3 статьи 288 Кодекса основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Остальные доводы кассационной жалобы также не основаны на нормах права, направлены на переоценку доказательств, которые суд апелляционной инстанции оценил с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286 и 287 Кодекса подлежат отклонению. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288 Кодекса), не установлены.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2015 по делу N А53-22684/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина М.Г. Калашникова