Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2015 г. N 15АП-1995/15

город Ростов-на-Дону

16 сентября 2015 г.

дело N А53-22684/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Илюшина Р.Р., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кейвановым А.И.,

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

общества с ограниченной ответственностью "ЮТендер": представитель по доверенности от 03.03.2015 Мямлин Г.В.;

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Импэкс-Агро": представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮТендер" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2014 по делу N А53-22684/2014 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "ЮТендер", конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Импэкс-Агро" Сукочева Андрея Ивановича,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третье лицо: Еременко А.Е.,

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮТендер" (далее - ООО "ЮТендер", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 07.08.2014 г. N 1549/04 в части признания оператора электронной площадки - ООО "ЮТендер" нарушившим пункт 1.1.6 Приложения N 2 к Порядку N 54 (дело N А53-22684/2014).

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек к участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Еременко А.Е. и Сукочева А.И.

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Импэкс-Агро" Сукочев Андрей Иванович обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.08.2014 г. N 1549/04 в части признания организатора торгов - Сукочева А.И. нарушившим пункты 9, 14 статьи 110 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (дело N А53-24827/2014).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 10 ноября 2014 г. по ходатайству Сукочева А.И. дела N А53-22684/2014 и N А53-24827/2014 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен N А53-22684/2014.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23 декабря 2014 года в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ЮТендер" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.08.2014 г. N 1549/04 в части признания оператора электронной площадки - ООО "ЮТендер" нарушившим пункт 1.1.6 Приложения N 2 к Порядку N 54 отказано.

Требования Сукочева Андрея Ивановича судом удовлетворены, признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.08.2014 г. N 1549/04 в части признания организатора торгов - Сукочева А.И. нарушившим пункты 9, 14 статьи 110 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Решение мотивировано тем, что в спорный период ЭТП "uTender" не функционировала.

В обоснование указанного вывода, суд первой инстанции исходил из того, что данный факт подтверждается результатом проверки, сделанной судом по ходатайству Еременко А.Е. об обеспечении доказательств на сайте ping-admin.ru. Согласно копии файла данной проверки, площадка начала функционировать только в 09 часов 13 минут. По результатам запроса Ростовского УФАС, направленного всем участникам торгов, были представлены пять ответов из разных регионов России, согласно которым ЭТП "uTender" в указанный период не функционировала, отсутствовала возможность подать заявку и совершать какие-либо действия на вышеуказанной электронной площадке.

Суд первой инстанции установил, что из протокола о результатах проведения открытых торгов по лоту N 1 от 29.07.2014 усматривается, что заявки всех участников были поданы на ЭТП "uTender" не ранее 09 часов 13 минут 29.07.2014 г. Данный факт свидетельствует о том, что у всех участников торгов отсутствовала возможность подать заявку ранее 09 часов 13 минут 29.07.2014 г.

Не согласившись с указанным судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество с ограниченной ответственностью "Ютендер" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Ютендер" указывает на то, что в подтверждение работоспособности и непрерывного функционирования площадки в спорный период представило log-файл - файл текстового типа, содержащие информацию об объеме обращений пользователей к серверу площадки, в котором в реальном времени (каждые 20 секунд) фиксируется обмен данными между сервером площадки и компьютерами каждого пользователя площадки.

Представленный log-файл показывает активность и количество трафика поступающих и передаваемых данных между компьютером каждого пользователя и сервером площадки в указанный период времени.

Причины невозможности подачи заявок некоторых участников в период с 09 часов 00 минут до 09 часов 13 минут ни управлением, ни судом не установлено. Отсутствуют доказательства о том, что указанные заявки не были представлены своевременно по причине не функционирования интернет-сайта электронной площадки.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указывает на то, что заявитель не обеспечил прием заявок в период с 8 час. 45 мин. до 9 час. 13 мин. в материалы дела представлены: жалоба Еременко А.Е., ответы иных участников торгов, а также документы содержащие, в том числе сведения о времени подачи заявок каждым из участников торгов.

На основании договора об оказании услуг связи N 0510/1090 от 05.10.2010 г. ООО "РТКомм-Юг" предоставляет услугу размещения сервера ООО "ЮТендер" в специализированном помещении и подключение к нему каналов связи в режиме 24 часа в сутки 7 дней неделю. Данный сервер обеспечивает функциональность работы электронной площадки для проведения электронных торгов в соответствии с Приказом Минэкономразвития от 15.02.2010 г. N 54.

Представитель общества в судебном заседании пояснил доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решения арбитражного суда первой инстанции - отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, В Ростовское УФАС России 30.07.2014 (вх. N 15203) поступила жалоба Еременко А.Е. о нарушении организатором торгов - Сукочевым А.И. и оператором электронной площадки - ООО "ЮТендер" порядка организации и проведения торгов.

В названной жалобе указывается на следующие обстоятельства: в период с 8.45 часов до 09.13 часов 29 секунд ЭТП uTender была не доступна для всех участников торгов, отсутствовала возможность подать заявку и совершать какие-либо действия на вышеуказанной электронной площадке; объявление в газете "Коммерсантъ" опубликовано 19.07.2014, то есть ранее предусмотренных пунктом 9 статьи 110 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" 30 дней.

Указанные в жалобе нарушения послужили основанием для возбуждения антимонопольного дела N 1549/04.

07.08.2014 комиссия УФАС России по РО вынесла решение, которым жалоба Еременко А.Е. признана обоснованной; организатор торгов - Сукочев А.И. признан нарушившим пункты 9, 14 статьи 110 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"; оператор электронной площадки - ООО "ЮТендер" признано нарушившим пункта 1.1.6 Приложения N 2 к Порядку N 54.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, ООО "ЮТендер" и Сукочев А.И. обратились в суд с настоящими заявлениями.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2014 по настоящему делу в части требований Сукочева А.И. не обжаловано.

С учетом мнений представителей лиц, участвующих в деле, законность обжалуемого решения проверяется судом апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лишь в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении требований ООО "ЮТендер".

Требования ООО "ЮТендер" мотивированы тем, что вывод комиссии УФАС России по Ростовской области о том, что электронная площадка не функционировала, сделан на основании неподтвержденных ответов заинтересованных лиц - участников, не ставших победителями торгов, тогда как обществом была сделана заявка ООО "РТКомм-Юг" о предоставлении сведений по работе электронной площадке в спорный период; из письма ООО "РТКомм-Юг" усматривается, что перерывов в предоставлении услуг ООО "ЮТендер" в период 29.07.2014 с 08 часов 45 минут по 09 часов 15 минут не зафиксировано.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту.

Из материалов дела усматривается, что торги проводились в рамках процедур, предусмотренных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", Гражданского кодекса Российской Федерации, порядком проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должника в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, утвержденным Приказом Минэкономразвития РФ от 15.02.2010 N 54 (далее - Порядок N 54).

Информация о проведении торгов опубликована 18.07.2014 в газете "Тверские ведомости" и 19.07.2014 в газете "Коммерсантъ", а также размещена в сети "Интернет" на сайте www.utender.ru (публичное предложение N 0015052).

В силу пункта 14 статьи 110 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" организатор торгов обязан обеспечить равный доступ всех лиц к участию в торгах, в том числе к информации о проведении торгов и обеспечить право лиц на участие в торгах без взимания с них платы, не предусмотренной настоящим Федеральным законом. Для проведения торгов организатор торгов обязан использовать информационные системы, обеспечивающие бесперебойное функционирование таких систем и доступ к ним пользователей, в том числе заявителей, в течение всего срока проведения торгов.

В соответствии с пунктом 1.1.6 Приложения N 2 к Порядку N 54 электронная площадка должна функционировать в режиме круглосуточной непрерывной работы в течение семи дней в неделю, за исключением времени проведения профилактических работ.

Из оспариваемого решения усматривается, что ООО "ЮТендер" представляло пояснение, из которого следует, что в спорный период (с 8 часов 45 минут по 09 часов 13 минут 29.07.2014) ЭТП "uTender" функционировала бесперебойно и непрерывно. В подтверждение данной информации ООО "ЮТендер" представило log-файл обращений удаленных компьютеров к серверу, в которых указаны данные ip-адресов пользователей. Представленный log-файл свидетельствует о том, что в спорный период данными пользователями проводились операции с ЭТП "uTender".

Вынося решение об отказе в удовлетворении требований ООО "ЮТендер, суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что из представленных документов следует, что в спорный период ЭТП "uTender" не функционировала.

На основании ходатайства ООО "ЮТендер" судом апелляционной инстанции была назначена судебная компьютерно-техническая экспертиза на предмет установления фактов имеющих значения для дела.

В соответствии с выводами, указанными в экспертном заключении N 0438/э от 23.07.2015 произведенного экспертами Ростовского центра судебных экспертиз следует, что по результатам проведенного исследования и тестов, а также, по результатам анализа предоставленных материалов дела электронная торговая площадка, расположенная на сайте www.utender.ru в период времени с 8 часов 45 минут по 9 часов 13 минут была доступна и работоспособна. В соответствии с технической информацией (лог-файлов) том 1 листы 27 - 199), экспертом выявлены посетители Интернет-сайта www.utender.ru в указанный промежуток времени, имеющие различные IP-адреса, охватывающие многие регионы России и даже США.

По результатам проведенного анализа предоставленной документации, а также опираясь на результаты проведенного тестирования исследуемого Интернет-ресурса электронной торговой площадки, расположенной на сайте www.utender.ru, которой был предоставлен канал доступа в сеть Интернет Интернет-провайдером "РТКомм", экспертом зафиксирован факт сбоя трассировки прямого канала от своего персонального компьютера до сервера сайта www.utender.ru с IP-адресом 213.241.196.106.

Согласно результатам тестовой проверки, запрос-посыл трейсер-сигнала имел проходную доступность только до точки входного канала DNS-сервера провайдера с IP-адресом 213.241.193.181. Дальнейшего прохождения трейсер-сигнала и пинг-проверки не происходило. Эксперт пришел к выводу о том, что, в большей степени вероятности, частичная ограниченность к доступности функционала сайта www.utender.ru могла иметь место. При этом, сохраненная информация о путях прохождения запросов URL-адресов, как правило, хранится в памяти промежуточных кеширующих прокси серверов, что дает визуальную возможность отображения, на экранах компьютеров пользователей, главной страницы сайта и всей общедоступной информации, за исключением возможности осуществления аутентификации (авторизации) - вводе персональных данных с переходом при помощи функционала движка сайта в личные кабинеты зарегистрированных пользователей. Такое поведение и визуальное отображение страниц Интернет-сайта возникает при занятости всех каналов серверов провайдера (к примеру, DOS-атака) или же полном отказе доступности канала промежуточных серверов Интернет-провайдера, что и выявилось в процессе тестирования, проведенного экспертом.

Таким образом, принимая во внимание идентичное ситуационное поведение всех пользователей электронной торговой площадки в период времени с 09 часов 13 минут по 09 часов 16 минут 29 июля 2014 года, эксперт предполагает, что, в большей степени вероятности, пользователи имели доступ к прокешированному визуальному отображению общедоступной информации сайта www.utender.ru, выдаваемому прокси серверами, но не имели доступности к авторизации и использовании всего функционала сервиса сайта для осуществления операционных действий в связи со сбоем канала сервера Интернет-провайдера "РТКомм". Но, при этом, ограничение доступа к ресурсам сайта не могло быть осуществлено всем пользователям и при этом открыто персонально для одного участника.

Учитывая все изложенные факты, эксперт пришел к выводу о том, что возобновление работы пропускного канала Интернет-провайдера открыло доступность к операционным действиям всех пользователей с указанными идентификационными регистрационными данными одновременно.

В экспертном заключении отмечен тот факт, что нарушение канала связи, предоставляемого Интернет-провайдером, не является нарушением работоспособности или же отказа функционала самого сайта.

Также, эксперт поясняет, что, интервал в несколько секунд при осуществлении операционных действий мог возникнуть на основании множества причин. Такие незначительные задержки могут возникать по причинам уникальных настроек и общих параметров операционной системы персонального компьютера каждого пользователя, от настройки и времени срабатывания интернет- браузера используемого при работе в сети интернет, от вида и типа подключения к сети Интернет, от скорости Интернета, предоставляемого провайдером, от свободности промежуточных сетевых серверов, индивидуальные физиологические особенности пользователя (скорость реакции, скорость набора текста) и т.д. Все указанные факторы могут давать задержки в срабатывании сервисов подобных Интернет-ресурсов от тысячных долей секунды до нескольких секунд.

У суда апелляционной инстанции нет оснований сомневаться в выводах представленных в экспертном заключении, в связи с чем оно должно быть положено в основу принимаемого судебного постановления.

Кроме того судом апелляционной инстанции 14.05.2015 в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была истребована из Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области, документально подтвержденная информация, содержащая сведения непрерывности работы электронной площадки, установленных Приказом N 54, а также сведении о наличии/отсутствии предоставления услуг связи в период 29.07.2014 г. с 8 час. 45 мин. по 9 час. 15 мин., на основании договора об оказании услуг связи N 0510/1090 от 05.10.2010 г., заключенного между ООО "ЮТендер" и ООО "РТКомм-Юг", а также информации о наличии или отсутствии воздействия третьих лиц на предоставленные ООО "ЮТендер" каналы связи ООО "РТКомм-Юг", ограничивающих доступ к серверу электронной площадки.

Согласно ответа Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области N 4480-03/61 от 27.05.2015 г. следует, что по договору об оказании услуг связи N 0510/1090 от 05.10.2010 средствами технического учета за период с 8 часов 45 минут по 9 часов 15 минут 29.07.2014 была зафиксирована нагрузка канала связи, создаваемой потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на выделенный порт IP-адресом 213.241.196.106, к которому привязан домен электронной площадки "uTender"- www.utender.ru в объеме от 2,5 до 3 Мбит в секунду. Зафиксированная нагрузка на выделенный порт подтверждает отсутствие перерывов в предоставлении услуг, а также рабочее состояние технических и программных средств ООО"ЮТендер", обеспечивающих прием и передачу данных (трафика) на вышеуказанном порту. Иными словами, наличие нагрузки данного канала связи означает функционирование в указанный период порта с IP-адресом 213.241.196.106, привязанного к нему домена электронной площадки "uTender"- www.utender.ru.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции было не в полной мере изучены обстоятельства дела, что привело к вынесению неправильного решения.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения управления не соответствует фактическим обстоятельствам дела, основаны на неполно выясненных обстоятельствах, имеющих существенное значение для разрешения спора, что в силу пунктов 1 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и принятия нового судебного акта, которым заявленные требования общества подлежат удовлетворению.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по уплаченной государственной пошлине за подачу заявления в суд первой инстанции в сумме 2000 рублей и подачу апелляционной жалобы в сумме 1500 рублей подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу ООО "ЮТендер".

В материалах дела имеется экспертное заключение от 23.07.2015 г., назначенное определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2015 г., согласно платежного поручения от 22.05.2015 N 110 стоимость экспертизы, оплаченной ООО "ЮТендер" в полном объеме, составила 45447 рублей 20 копеек, что также подлежит взысканию управления в пользу общества.

Таким образом, с учетом требований статей 101, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Информационном письме от 13.03.2007 г. N 117, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу ООО "ЮТендер" надлежит взыскать судебные расходы всего в сумме 48947 рублей 20 копеек, из них: 45447 рублей 20 копеек расходы по судебной экспертизе, уплаченные платежным поручением от 22.05.2015 N 110; 3500 рулей расходы по государственной пошлине, в том числе: 2000 рублей - за подачу заявления Арбитражный суд Ростовской области, уплаченные платежным поручением от 11.09.2014 N 156, и 1500 рублей за подачу апелляционной жалобы, уплаченные платежным поручением от 21.01.2015 N 15.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2014 по делу N А53-22684/2014 в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07 августа 2014 года по делу N 1549/04 в части признания общества с ограниченной ответственностью "Ютендер" нарушившим пункт 1.1.6 Приложения N 2 к приказу Министерства экономического развития Российской Федерации от 15.02.2010 N 54 "Об утверждении порядка проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, требований к электронным площадкам и операторам электронных площадок при проведении открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, а также порядка подтверждения соответствия электронных площадок и операторов электронных площадок установленным требованиям".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮТендер", ИНН 6164265896, судебные расходы в сумме 48947 рублей 20 копеек, из них: 45447 рублей 20 копеек расходы по судебной экспертизе, уплаченные платежным поручением от 22.05.2015 N 110; 3500 рулей расходы по государственной пошлине, в том числе: 2000 рублей - за подачу заявления Арбитражный суд Ростовской области, уплаченные платежным поручением от 11.09.2014 N 156, и 1500 рублей за подачу апелляционной жалобы, уплаченные платежным поручением от 21.01.2015 N 15.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Р.Р. Илюшин С.С. Филимонова