Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 апреля 2016 г. N Ф08-10357/15 по делу N А53-22119/2015

г. Краснодар

05 апреля 2016 г.

Дело N А53-22119/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2016 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Драбо Т.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Трест Росспецэнергомонтаж" (ИНН 6916013425, ОГРН 1056906004550) - Петровой Е.А. (доверенность от 31.12.2015) и Шилинского С.Г. (доверенность от 112.10.2015, от заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области (ИНН 6164242352, ОГРН 1056164280920) - Ивановой Е.А. (доверенность от 23.09.2015), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 (судьи Соловьёва М.В., Смотрова Н.Н., Сурмалян Г.А.) по делу N А53-22119/2015, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Трест Росспецэнергомонтаж" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - управление) от 12.08.2015 N 6114/139407 о привлечении общества к ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 400 тыс. рублей штрафа.

Решением суда от 23.09.2015 в удовлетворении заявления отказано.

Судебный акт мотивирован доказанностью наличия в действиях общества вмененного ему состава правонарушения.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 решение суда от 23.09.2015 отменено, признано незаконным и отменено постановление управления от 12.08.2015 N 6114/139407 в силу того, что трудовой договор от 02.02.2015 N ТР0000086 заключался обществом с Зазимко Е.Л. на территории Республики Беларусь и основным местом работы для Зазимко Е.Л. является представительство общества в Республике Беларусь, поэтому обязанность уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в субъекте Российской Федерации, на территории которого данный иностранный гражданин осуществлял трудовую деятельность, отсутствует, поскольку на дату заключения трудового договора нет исходных данных о том, будет ли работник в течение своей трудовой деятельности направлен на территорию Российской Федерации и в какой конкретно субъект Российской Федерации. Кроме того, форма уведомления о заключении трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с иностранным гражданином или лицом без гражданства требует указывать дату заключения трудового договора с иностранным гражданином, а не дату прибытия на территорию Российской Федерации. В свою очередь, в соответствии с требованиями статьи 22 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" при прибытии на территорию Российской Федерации гражданин Республики Беларусь исполнил свою обязанность по миграционному учету и был поставлен на регистрационный учет по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Королева д. 9, что подтверждается бланком уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось управление с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить без изменения решение суда. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции не учел условия трудового договора, предусматривающего возможность вахтового метода работы. Из объяснения Зазимко Е.Л. следует, что с 31.03.2015 он работает вахтовым методом по следующему графику: 30 дней, включая время пребывания в пути к месту осуществления трудовой деятельности, Зазимко Е.Л. находится в г. Волгодонске Ростовской области для выполнения строительно-монтажных работ на территории Ростовской атомной электростанции, в течение следующих 30 дней выходные, которые он проводит в Республике Беларусь. Суды также не учли, что в силу статьи 166 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - Трудовой кодекс) служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются. Особенности направления работников в служебные командировки устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, командировками не признаются. Управление считает, что суд апелляционной инстанции необоснованно не принял во внимание положения статьи 297 Трудового кодекса. По смыслу статей 13, 15, 16 и 56 Трудового кодекса трудовой договор заключается в соответствии с Кодексом, а согласно статье 11 Трудового кодекса на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан. Управление полагает, что гражданин Республики Беларусь осуществлял трудовую деятельность на территории Российской Федерации в обществе, являющемся российской организацией, уведомление о заключении трудового договора с иностранным гражданином следовало подавать по территориальности государственной регистрации юридического лица.

В отзыве общество просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения как законное и обоснованное.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей управления и общества, считает, что судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при осуществлении миграционного контроля 29.07.2015 установлен факт нарушения обществом требований миграционного законодательства.

Суды установили, что между обществом и гражданином Республики Беларусь Зазимко Е.Л. 02.02.2015 заключен трудовой договор N ТР0000086.

С 15.03.2015 по 17.04.2015, с 10.05.2015 по 30.06.2015, с 15.07.2015 и по день проверочных мероприятий иностранный гражданин осуществлял деятельность на территории Российской Федерации (Ростовская атомная электростанция) при отсутствии уведомления со стороны работодателя органом миграционного контроля, что и послужило основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении по признакам наличия в действиях юридического лица состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 18.15 Кодекса.

Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом 29.07.2015.

Постановлением управления от 12.08.2015 общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса с назначением административного наказания в виде 400 тыс. рублей штрафа.

Данное постановление оспорено обществом в судебном порядке.

При рассмотрении заявления суды исходили из следующего.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В части 3 статьи 18.15 Кодекса установлена административная ответственность за неуведомление или нарушение установленного порядка и (или) формы уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, о заключении или прекращении (расторжении) трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с иностранным гражданином в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения, прекращения (расторжения) договора, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, в виде административного штрафа на юридических лиц от четырехсот тысяч рублей до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В силу пункта 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ (действовавшим в период совершения правонарушения) работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 10 Приложения N 6 к приказу N 147 подтверждением выполнения уведомителем обязанности по уведомлению территориального органа Федеральной миграционной службы и органа службы занятости населения является наличие отметки о приеме уведомления, проставляемой в установленном порядке в отрывной части бланка уведомления указанными органами либо в случае направления уведомления почтовым отправлением организацией федеральной почтовой связи.

Из материалов дела видно, что на момент проверки гражданин Республики Беларусь Зазимко Е.Л.осуществлял трудовую деятельность на территории Российской Федерации. Согласно выписке из ЕГРЮЛ общество зарегистрировано на территории Российской Федерации: Тверская область, г. Удомля, Промзона КАЭС.

В соответствии со статьей 57 Трудового кодекса обязательным для включения в трудовой договор в числе прочих является условие о месте работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного подразделения и его местонахождения.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и так далее, а под другой местностью - местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.

Суд апелляционной инстанции, установив, что при заключении трудового договора 02.02.2015 общество не могло знать о том, что иностранный гражданин может быть привлечен к трудовой деятельности на территории Российской Федерации, счел, что у общества отсутствует обязанность уведомлять административный орган о заключении трудового договора с иностранным гражданином.

Суд апелляционной инстанции также сослался на Решение Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 N 4 "О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий" и Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 24.01.2006 "Об обеспечении равных прав граждан Российской Федерации и Республики Беларусь на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства на территориях государств - участников Союзного государства", предоставляющее гражданам Республики Беларусь равные права с гражданами Российской Федерации в оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, охране и условиях труда и других вопросах трудовых отношений, право на свободу передвижения. Действующий на основе национального законодательства порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в отношении граждан Республики Беларусь в Российской Федерации не применяется.

Эти выводы являются ошибочными.

Часть 3 статьи 18.15 содержит императивное требование о необходимости уведомления органа миграционной службы о заключении (расторжении) трудового договора с иностранным гражданином в установленный данной нормой срок.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 20 постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судам необходимо принимать во внимание, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей.

Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности.

Вместе с тем, из смысла указанной нормы права следует, что обязанность уведомить орган миграционной службы возникает у лица с того момента, когда иностранный гражданин, с которым заключен трудовой договор, фактически привлечен к трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Иное толкование названной нормы права лишает государство права контролировать количество иностранных граждан, занятых на работах в Российской Федерации, и осуществлять регулирование миграционной политики.

С 15 января 2007 года работодателям, принимающим на работу "безвизовых" иностранцев (в том числе из Республики Беларусь), не требуется получение разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Однако в силу пункта 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ (действовавшего в период совершения правонарушения) работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

Пунктом 2 приложения N 6 к приказу Федеральной миграционной службы Российской Федерации от 28.06.2010 N 147 "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации" установлена обязанность в срок не более 3 рабочих дней с даты заключения/расторжения трудового договора уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы.

В приложении N 21 к Приказу от 28.06.2010 N 147 (в редакции приказа ФМС России от 08.12.2014 N 640) установлен порядок представления работодателями и заказчиками работ (услуг) уведомлений о заключении и прекращении (расторжении) трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами или лицами без гражданства (далее - Порядок).

Пунктом 2 Порядка установлено, что работодатель или заказчик работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомлять территориальный орган ФМС России в субъекте Российской Федерации, на территории которого данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, о заключении и прекращении (расторжении) с данным иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии объективных препятствий для своевременного соблюдения миграционного законодательства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции неверно применил нормы права, поэтому постановление апелляционной инстанции подлежит отмене.

Вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения является правильным.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции нельзя признать обоснованным.

Из заявления общества о признании незаконным и отмене постановления управления от 12.08.2015 N 6114/139407 видно, что оно заявляло доводы о малозначительности совершенного правонарушения, суровости и неадекватности назначенного наказания.

Однако суд первой инстанции данные доводы не исследовал, не выяснил, имеются ли основания для применения норм о малозначительности и обстоятельства, свидетельствующие о возможности снижения размера наказания.

В силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по исследованию доказательств, поэтому дело подлежит направлению на новое рассмотрение для исследования приведенн6ых обществом доводов.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 по делу N А53-22119/2015 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

Т.Н. Драбо Т.В.Прокофьева