Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 января 2017 г. N Ф08-9626/16 по делу N А32-19651/2014

г. Краснодар

20 января 2017 г.

Дело N А32-19651/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Садовникова А.В., судей Артамкиной Е.В. и Фефеловой И.И., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "ПгсКом-23" (ИНН 2320210071, ОГРН 1132366001448) - Хорохордина Е.В. (доверенность от 04.08.2016), от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) - акционерного общества "Моремолл" (ИНН 2320034034, ОГРН 1022302919935) - Беленкова М.Н. (доверенность от 01.01.2016), в отсутствие третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Феликс", общества с ограниченной ответственностью "Производственно-торговая фирма "Надежный дом"", общества с ограниченной ответственностью "Сила", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПгсКом-23" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2016 (судья Тамахин А.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 (судьи Малыхина М.Н., Авдонина О.Г., Галов В.В.) по делу N А32-19651/2014, установил следующее.

ООО "ПгсКом-23" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к АО "Моремолл" (далее - акционерное общество) о взыскании 19 479 150 рублей 19 копеек основного долга за выполненные работы и 227 662 рублей 57 копеек неустойки.

Акционерное общество обратилось со встречным исковым заявлением к обществу о взыскании 5 209 570 рублей 43 копеек неотработанного аванса, 944 671 рубля 65 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 878 430 рублей 51 копейки неустойки за период с 10.09.2013 по 18.02.2014 за нарушение срока выполнения работ (уточненные требования).

Решением суда от 28.05.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 27.10.2016, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С общества в пользу акционерного общества взыскано 4 943 399 рубля 60 копеек неотработанного аванса, 870 514 рублей 82 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, 4 375 540 рублей 26 копеек неустойки, 76 995 рублей 10 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 153 531 рубль 19 копеек расходов по оплате судебной экспертизы. В остальной части встречных исковых требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты, первоначальный иск - удовлетворить, в удовлетворении встречного иска - отказать. Податель жалобы указывает, что экспертное заключение от 20.12.2015 не может служить объективным доказательством отсутствия факта выполнения спорных работ.

Суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы. Нарушение сроков выполнения работ допущено по вине заказчика. Суды не учли обстоятельства, установленные в рамках дела N А32-876/2014. Суды неправомерно взыскали сумму гарантийного удержания.

В отзыве на кассационную жалобу акционерное общество указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представители сторон поддержали соответственно доводы жалобы и отзыва.

12 января 2017 года в судебном заседании объявлялся перерыв до 09 часов 45 минут 19.01.2017.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что стороны заключили договор строительного подряда от 07.06.2013 N 060613, согласно условиям которого общество (подрядчик) обязалось выполнить подрядные работы по устройству полов паркинга на объекте по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Новая Заря, д. 7 и сдать их результаты акционерному обществу (заказчик), а заказчик - принять и оплатить результаты подрядных работ.

Согласно пункту 1.4 договора сроки выполнения работ и их этапов определяются в соответствии с графиком производства работ (приложение N 3 к договору). Подрядчик приступает к выполнению работ в день заключения договора.

В соответствии с пунктом 1.5 договора качество выполняемых подрядчиком работ должно соответствовать условиям договора, а также требованиям строительных норм и правил, государственных стандартов, и действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость выполнения работ по договору является твердой и изменению не подлежит. Стоимость работ включает в себя любые расходы, которые должен понести подрядчик в связи с исполнением обязательств по договору, включая расходы на разработку исполнительной документации, плату за негативное воздействие на окружающую среду, затраты на коммунальные услуги (ресурсы необходимые подрядчику для выполнения работ), расходы на получение банковских гарантий, предусмотренных в договоре, расходы на заключение договора страхования, а также все иные расходы, даже если они прямо не предусмотрены договором, но необходимы для надлежащего выполнения работ.

Общая стоимость работ устанавливается в соответствии со сметой, являющейся приложением N 2 к договору, и составляет 59 748 305 рублей 15 копеек (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 33,33% от общей стоимости работ, что составляет 19 914 110 рублей 11 копеек в течение 14 дней с момента подписания договора и предоставления подрядчиком безотзывной банковской гарантии на всю сумму аванса, указанную в пункте 2.3 договора, и счета на оплату, а также копии договора страхования.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что последующая оплата фактически выполненных работ осуществляется заказчиком ежемесячно, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ (пункт 4.3 договора), получения от подрядчика счета на оплату и счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Оплата производится с пропорциональным зачетом аванса, указанного в пункте 2.3 договора, по установленной формуле.

В соответствии с пунктом 5.1 договора приемка выполненных работ осуществляется сторонами ежемесячно путем подписания акта сдачи-приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ формы N КС-2 и КС-3 соответственно.

Подрядчик не позднее 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчетным, предоставляет заказчику исполнительную документацию на предъявляемый объем работ, акт сдачи-приемки выполненных работ формы N КС-2, справку о стоимости выполненных работ формы N КС-3, счет на оплату и счет-фактуру. Заказчик в течение 5 (пяти) дней с момента получения указанных выше документов принимает результат работ и подписывает акт сдачи-приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ, либо предоставляет мотивированный отказ от приемки работ (пункт 5.2 договора).

В случае мотивированного отказа заказчика от приемки работ (этапа работ), подрядчик обязуется не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты получения письменного мотивированного отказа заказчика от приемки работ, если иной срок не был согласован сторонами в письменной форме, исполнить по выбору заказчика любое из требований, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: безвозмездно устранить недостатки; либо соразмерно уменьшить установленную за работы цену; либо возместить расходы заказчика на устранение недостатков, при этом заказчик вправе устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо. Заказчик вправе вычесть такие расходы из сумм, подлежащих оплате подрядчику и/или из суммы гарантийного удержания (пункт 5.3 договора).

Во исполнение обязательств по договору заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика 47 121 699 рублей 74 копейки, из которых 19 914 110 рублей 11 копеек - аванс, 27 207 589 рублей 63 копейки - текущие платежи по договору.

Заказчик принял у подрядчика работы на общую сумму 44 118 030 рублей 86 копеек, что подтверждается подписанными без замечаний и возражений актами формы N КС-2 и КС-3.

В подписанном акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 18.02.2014 стороны подтвердили факт выполнения подрядчиком работ на сумму 44 118 030 рублей 86 копеек и факт перечисления заказчиком подрядчику 47 121 699 рублей 74 копеек в счет оплаты работ. Сторонами подтверждено по состоянию на 18.02.2014 наличие неотработанного аванса в размере 3 003 668 рублей 88 копеек как задолженность подрядчика перед заказчиком. С учетом положений пункта 2.5 договора о 5% гарантийном удержании, стороны указали, что сумма гарантийных удержаний по договору составляет 5% от стоимости выполненных работ, а именно - 2 205 901 рубль 55 копеек. Данная сумма также отнесена в счет долга подрядчика перед заказчиком, поскольку основания для ее получения еще не наступили, заказчик мог ее удержать из стоимости выполненных работ, однако выплатил в порядке авансирования сумму превышающую действительный долг. Путем суммирования данных сумм стороны указали, что долг подрядчика перед заказчиком составляет 5 209 570 рублей 43 копейки.

19 февраля 2014 года заказчик вручил подрядчику уведомление N 378 об отказе от исполнения договора со ссылкой на допущенное истцом нарушение срока выполнения работ, которым отказался от исполнения договора, потребовал от истца возврата неотработанного аванса в сумме 5 209 570 рублей 43 копейки, оплаты пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 5 974 830 рублей 55 копеек, возмещения расходов на устранение недостатков, и возмещения убытков в виде недополученного дохода от использования платной парковки. Руководствуясь пунктом 2.5 договора и статьями 407 и 410 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик уведомил подрядчика о том, что гарантийное удержание в размере 2 205 901 рубля 55 копеек удерживается в счет покрытия убытков заказчика, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком взятых на себя обязательств по договору.

Подрядчик, ссылаясь на выполнение работ в большем объеме, чем зафиксировано двусторонними актами о приемке выполненных работ, направил в адрес заказчика односторонние акты формы N КС-2: от 03.02.2014 N 7 на сумму 300 760 рублей за период с 26.01.2014 по 03.02.2014; от 10.02.2014 N 7 на сумму 1 879 639 рублей 60 копеек за период с 26.01.2014 по 10.02.2014; от 25.02.2014 N 7 на сумму 3 989 048 рублей 68 копеек за период с 26.01.2014 по 25.02.2014; от 25.02.2014 N 1 на сумму 1 235 729 рублей 88 копеек за период с 26.01.2014 по 25.02.2014; от 25.03.2014 N 8 на сумму 15 077 640 рублей 90 копеек за период с 26.02.2014 по 25.03.2014.

Отказ заказчика от приемки и оплаты работ, предъявленных по односторонним актам, послужил основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском о взыскании основного долга за выполненные работы по договору и неустойки.

Ссылаясь на наличие на стороне подрядчика неотработанного аванса, неисполнение обязанности по его возврату, просрочку выполнения работ, заказчик предъявил встречный иск о взыскании неотработанного аванса, процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 4 статьи 753 Кодекса предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 2 статьи 715 Кодекса, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

Суды установили и материалами дела подтверждается, что договорные отношения между сторонами прекратились 19.02.2014, в связи с расторжением договора по инициативе заказчика в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ.

Довод общества о том, что нарушение сроков произошло по вине заказчика, поскольку подрядчик был ограничен во времени проведения строительных работ, являлся предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и правомерно мотивированно отклонен судом.

Пунктом 3 статьи 450 Кодекса определено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. В силу положений пункта 1 статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу пункта 3 статьи 1103 Кодекса правила о неосновательном обогащении применяются, в частности, к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Определением от 27.10.2015 суд назначил проведение судебной экспертизы для установления объема и качества предъявленных обществом к оплате спорных работ.

На основании экспертного заключения от 20.12.2015 N 46-15/16.5 суды установили, что стоимость качественно выполненных работ в полном соответствии с условиями договора по предъявленным обществом спорным актам формы N КС-2 составляет 266 170 рублей 83 копейки.

Суды обоснованно не усмотрели оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку названное экспертное заключение является полным, не содержит неясностей и противоречий, имеет обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суды правомерно установили, что сумма оплаты заказчика превысила стоимость работ, выполненных подрядчиком в соответствии с условиями договора. Из материалов дела следует, что сумма заявленная к взысканию акционерным обществом в качестве неотработанного аванса (5 209 570 рублей 43 копейки) состоит из непосредственно неотработанного аванса (3 003 668 рублей 88 копеек) и суммы гарантийного удержания (2 205 901 рубль 55 копеек).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, учитывая расторжение спорного договора, результаты проведенной по делу судебной экспертизы, наличие у подрядчика неотработанного аванса, суды пришли к верному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения первоначального иска и обоснованности требований по встречному иску в части взыскания суммы неотработанного аванса в размере 2 737 498 рублей 05 копеек (3 003 668 рублей 88 копеек минус 266 170 рублей 83 копейки) и неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 4 375 540 рублей 26 копеек (с учетом применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод общества о том, что суды не учли обстоятельства, установленные по делу N А32-876/2014, не принимается судом кассационной инстанции. Из вступившего в законную силу судебного акта по делу N А32-876/2014 не следует, что предметом спора по указанному делу являлись работы, тождественные работам, предъявленным обществом к оплате в рамках данного спора.

Вместе с тем удовлетворяя встречный иск в части взыскания 2 205 901 рубля 55 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами, суды не учли следующее.

В соответствии с пунктом 2.5 договора стороны, руководствуясь пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, договорились о применении особого способа обеспечения исполнения заказчиком его обязательств - гарантийного удержания в размере 5% от общей стоимости работ по договору. На сумму гарантийного удержания проценты не начисляются. Гарантийное удержание удерживается заказчиком с целью покрытия возможных убытков заказчика, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком взятых на себя обязательств по договору, в том числе обязательств, связанных с качеством выполнения работ. Заказчик вправе использовать любую сумму из гарантийного удержания без согласования с подрядчиком, при условии его последующего уведомления для покрытия документально подтвержденных расходов заказчика по договору, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком взятых на себя обязательств. В частности заказчик вправе уменьшить подлежащую возврату подрядчику сумму гарантийного удержания на суммы фактически понесенных им документально подтвержденных расходов на устранение дефектов, которые не будут своевременно устранены подрядчиком в течение гарантийного периода.

Согласно пункту 7.1 договора гарантийный период на результат работ и оборудование составляет 24 месяца с момента выполнения подрядчиком всех работ и подписания сторонами окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ. Подрядчик обязуется в срок не позднее 10 календарных дней с момента составления акта, указанного в пункте 7.3 договора, или в срок, определенный сторонами в дополнительном соглашении, устранить в течение гарантийного периода за свой счет любые недостатки/дефекты, обнаруженные заказчиком, и возникшие до окончания гарантийного периода соответственно на результат работ и/или оборудование. В случае расторжения договора по любому основанию, предусмотренному договором или законом, гарантийный срок начинает исчисляться соответственно с даты расторжения договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания 2 205 901 рубля 55 копеек (данная сумма определена сторонами в акте сверки по состоянию на 18.02.2014, как сумма гарантийных удержаний по договору, которая составляет 5% от стоимости выполненных работ), суды не учли, что на дату вынесения решения суда первой инстанции (28.05.2016) двухгодичный гарантийный срок, исчисляемый с даты расторжения договора (19.02.2014), истек. В обжалуемых судебных актах отсутствуют выводы о том, какие недостатки имеются в принятых заказчиком до даты расторжения договора работах, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком взятых на себя обязательств, и какова их стоимость; надлежащая правовая квалификация данной взыскиваемой денежной сумме не дана.

С учетом изложенного, фактических обстоятельств данного дела и целей установления в договоре сторонами условий гарантийного удержания, выводы судов о наличии оснований для взыскания с общества в полном объеме 2 205 901 рубля 55 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами является недостаточно обоснованным.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах судебные акты подлежит отмене в части взыскания 2 205 901 рубля 55 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами, а дело в отменной части - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить допущенные нарушения, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полно и всесторонне оценить в совокупности доказательства и доводы участвующих в деле лиц; исходя из правил распределения бремени доказывания в споре правильно применить нормы права и принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 по делу N А32-19651/2014 в части взыскания по встречному иску 2 205 901 рубля 55 копеек неотработанного аванса, 870 514 рублей 82 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами и распределения судебных расходов отменить, дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Садовников

Судьи

Е.В. Артамкина И.И. Фефелова