Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 г. N 15АП-11120/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 января 2017 г. N Ф08-9626/16 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

27 октября 2016 г.

дело N А32-19651/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой П.А.,

при участии:

от ООО "ПГСком-23": Хорохордин Е.В. по доверенности от 04.08.2016,

от АО "МОРЕМОЛЛ": Беленков М.Н. по доверенности от 01.01.2016 N 6-мм/16,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2016 по делу N А32-19651/2014 по иску общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" к акционерному обществу "МОРЕМОЛЛ" при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Феликс", общества с ограниченной ответственностью "Производственно-торговая фирма "Надежный дом", общества с ограниченной ответственностью "Сила" о взыскании задолженности, неустойки, по встречному иску акционерного общества "МОРЕМОЛЛ" к обществу с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки, принятое в составе судьи Тамахина А.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к акционерному обществу "МОРЕМОЛЛ" о взыскании 19 479 150 руб. 19 коп. основного долга за выполненные работы и 227 662 руб. 57 коп. неустойки.

Исковые требования мотивированы тем, что подрядчиком были произведены работы в большем объеме, чем отражено в актах, заказчик, в свою очередь, отказался принять и оплатить работы, предъявленные по односторонним актам в рамках договора от 07.06.2013 N 060613.

Акционерное общество "МОРЕМОЛЛ" обратилось со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" о взыскании 5 209 570,43 руб. неотработанного аванса, 944 671,65 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 878 430,51 руб. неустойки за период с 10.09.2013 по 18.02.2014 за нарушение срока выполнения работ (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Встречные требования мотивированы тем, что ввиду нарушения подрядчиком условий договора в части срока выполнения работ, заказчик отказался от исполнения договора, однако спорная сумма неотработанного аванса неправомерно удерживается подрядчиком. Заказчик вправе требовать начисления процентов за несвоевременный возврат суммы неотработанного аванса, а также начисления договорной пени за нарушение срока исполнения обязательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Феликс", общество с ограниченной ответственностью "Производственно-торговая фирма "Надежный дом", общество с ограниченной ответственностью "Сила".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2016 в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "ПГСком-23" отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "ПГСком-23" в пользу АО "МОРЕМОЛЛ" взыскано 4 943 399 руб. 60 коп. неотработанного аванса, 870 514 руб. 82 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 4 375 540 руб. 26 коп. неустойки, 76 995 руб. 10 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 153 531 руб. 19 коп. расходов по оплате судебной экспертизы. В остальной части встречных исковых требований отказано.

Суд установил факт заключения между сторонами договора строительного подряда на выполнение работ по устройству полов паркинга в здании торгового центра, факт заявления заказчиком отказа от исполнения данного договора, ввиду допущенной подрядчиком существенной (более 5 месяцев) просрочки выполнения работ. Суд признал правомерным такой отказ и установил, что заключенный сторонами договор прекращен 19.02.2014.

Суд также установил, что на дату прекращения договора между сторонами был подписан ряд двусторонних актов формы КС-2, работы по которым приняты заказчиком бесспорно и оплачены, в том числе за счет выплаченного по условиям договора аванса.

Суд отклонил довод ООО "ПГСком-23" о выполнении работ на большую сумму, чем оплачено АО "Моремолл". Суд установил, что подрядчик требует оплаты работ, выполненных в период с 26.01.2014 по 25.03.2014 и отраженных в односторонних актах формы КС-2, от подписания которых истец мотивированно отказался (за исключением акта N 8 от 25.03.2014, который был представлен подрядчиком только в суд).

Проанализировав указанные акты с учетом доводов заказчика и результатов проведенной по делу судебной экспертизы, суд установил, что подрядчик отразил недостоверные объемы работ, повторно заявил к приемке и оплате часть ранее сданных и оплаченных работ, выполнил работы с ненадлежащим качеством.

На основании указанного лишь выявленный экспертом объем качественно выполненных подрядчиком работ на сумму 266 170 руб. 83 коп. признан судом подлежащим оплате.

В отношении акта от 25.03.2014 суд дополнительно указал на невозможность выполнения и предъявления к приемке работ после даты прекращения договора, на невозможность признания действительным одностороннего акта, который не направлялся заказчику, на вывод экспертизы о невыполнении работ, отраженных в данном акте. Доводы подрядчика о выставлении данного акта ввиду корректировки толщины бетонного покрытия по ранее сданным и оплаченным работам суд отклонил как процессуально и с точки зрения материального права недопустимые, указав в том числе на отсутствие согласования данного объема работ с заказчиком, на невозможность превышения твердой цены контракта даже в случае, если бы было выявлено действительное использование большего количества материалов, на отсутствие оснований полагать результат работ в виде стяжки большей толщины имеющим большую потребительскую ценность для заказчика, на недоказанность того, что покрытие договорной толщины повлекло бы разрушение результата работ.

Ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы суд отклонил, указав, что подрядчик просит исследовать объем работ, не заявленных им в качестве предмета иска, сданных по бесспорным двусторонним актам, не подлежащим пересмотру; подрядчик не предложил вопросов, которые надлежит исследовать, в то время как поставленные эксперту первоначально вопросы не касаются объема работ по двусторонним актам; подрядчик не внес на депозитный счет суда денежные средства на проведение экспертизы.

Учитывая, что произведенная заказчиком оплата превышала стоимость выполненных подрядчиком работ, суд пришел к выводу о том, что у АО "Моремолл" отсутствует задолженность перед ООО "ПГСком-23", в силу чего первоначальные исковые требования о взыскании долга, а соответственно и пени не подлежат удовлетворению.

Требования заказчика о возврате подрядчиком суммы неотработанного аванса, были удовлетворены в части - с уменьшением на сумму стоимости работ по односторонним актам, выполненных с надлежащим качеством (266 170,83 руб.).

Суд признал за заказчиком право на начисление процентов по правилам статей 395, 1107 ГК РФ подрядчику, не возвратившему своевременно неотработанный аванс, однако расчет истца скорректировал как ввиду принятия иной базы для расчета, так и путем исправления арифметических и методологических ошибок истца.

С учетом выявленной просрочки подрядчика суд признал обоснованным начисление пени, указал на допустимость периода начисления и корректность расчета, однако по ходатайству подрядчика произвел снижение пени в порядке статьи 333 ГК РФ до рассчитанной исходя из двукратной ставки рефинансирования.

Общество с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, удовлетворить первоначальные исковые требования, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Апелляционная жалоба с учетом дополнительных пояснений мотивирована следующим:

- суд необоснованно учел при разрешении спора заключение эксперта N 46-15/16.5 от 20.12.2015 и отклонил ходатайство заявителя жалобы о проведении повторной экспертизы. Эксперт делал выводы лишь на основании замера площади парковки, но не исследовал реальную толщину бетонной стяжки с помощью георадара либо посредством выполнения шурфов;

- судом неправомерно отклонен довод ООО "ПГСком-23" о возникновении на стороне заказчика неосновательного обогащения, поскольку на момент прекращения договора подрядчиком были выполнены, а заказчиком необоснованно не приняты работы по актам формы КС-2 N 1 от 25.02.2014 на сумму 1 235 729,88 руб.; N 7 от 25.02.2014 на сумму 3 989 048,68 руб.; N 8 от 25.03.2014 на сумму 15 077 640,90 руб. Полагает, что при превышении сметной стоимости строительства разница подлежит возмещению подрядчику по правилам о неосновательном обогащении.

- суд неверно истолковал положения п.4 ст. 753 ГК РФ, отсутствие подписанных АО "Моремолл" актов не является доказательством неисполнения подрядчиком своих обязательств;

- суд не исследовал вопрос о стоимости работ, фактически выполненных подрядчиком на паркинге, соответственно невозможно определить размер неотработанного аванса и рассчитать проценты.

- судом не установлена причина нарушения сроков выполнения работ на объекте, подрядчик был ограничен временными рамками выполнения работ, часть работ проводилась только в ночное время, что подтверждается журналом производства работ с отраженными ограничениями;

- судом не принято во внимание решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.05.2015 по делу А32-876/2014, которое имеет характер преюдиции для данных правоотношений;

- судом не учтено, что площадь паркинга оказалась больше согласованной в техническом задании, на выполнение работ соответствующего объема истцу требовалось 605 дней при 9 часовом рабочем дне и 227 дней при 24 часовом рабочем дне, в то время как по графику подрядчику было предоставлено лишь 100 дней.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "Моремолл" полагало решение суда законным и обоснованным, выводы суда верными, просило решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражая против доводов жалобы, ответчик, в частности указал, что проведение экспертизы методами предложенными истцом в любом случае невозможно. Как было сообщено экспертом в ходе устного опроса в судебном заседании (03 марта 2016 года), использование георадара было бы возможно, если бы обследуемое бетонное покрытие было выполнено непосредственно на грунте, в то время как по спорному договору покрытие пола выполнялось истцом поверх иного аналогичного покрытия. Принцип работы георадара основан на свойстве радиоволн, отражаться от границ раздела сред с различной диэлектрической проницаемостью или проводимостью. Поскольку в рассматриваемом случае исследуемый объект - бетонная стяжка - непосредственно налагается на другой объект той же структуры (аналогичной по проницаемости и проводимости) использование георадара не позволяло бы установить толщину части слоя, выполненного именно Истцом.

Относительно выполнения шурфов (вырезов прямоугольного сечения площадью 15 см х 15 см на всю толщину исследуемого покрытия) эксперт в ходе опроса пояснил, что согласно СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия, контроль за толщиной покрытия пола осуществляется с проведением не менее 5 измерений на каждые 50-70 квадратных метров исследуемой поверхности. Выполнение 5 шурфов на каждых 50-70 метров паркинга (общая площадь которого более 31 тысячи квадратных метров) привело бы к неминуемой порче покрытия пола и необходимости последующих работ по его восстановлению.

Также эксперт пояснил, что фактические замеры толщины стяжки были проведены в ходе экспертизы в тех местах паркинга, которые были доступны для этого (в том числе не заделанных местах примыканий) и во многих случаях, толщина исследуемого слоя была менее 70 мм (толщина по Техническому заданию к Договору).

Ответчик полагает акты о толщине стяжки не допустимыми доказательствами по делу, в том числе по той причине, что они относятся к иному периоду, нежели период выполнения спорных работ, стоимость которых взыскивалась Истцом в рамках дела, а именно, Акты о толщине стяжки датированы с 05 октября 2013 года по 22 января 2014 года, то есть относятся к тому периоду исполнения Договора в отношении которого результаты работ сданы и приняты по двусторонним актам сдачи-приемки работ N N 1-6, в то время, как положенные Истцом в основу иска односторонние акты составлены в отношении периода работ с 26.01.2014 по 25.03.2014.

По мнению ответчика, фактическая толщина выполненной Истцом стяжки (даже если бы выполнение ее было доказано) не имеет правового значения в рамках данного дела, поскольку договором не предусмотрено выполнение стяжки с утолщением; истец не уведомлял заказчика об обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости, не приостанавливал работы до согласования с истцом; заказчик не поручал истцу выполнения таких дополнительных работ и не давал последующего согласия на их оплату; цена договора является твердой; вся выполненная до 26.01.2014 стяжка (а не лишь стяжка определенной толщины) была уже сдана заказчику по двусторонне подписанным КС-2 по договорной цене и оплачена заказчиком, иска об изменении цены сданных и принятых работ истец не заявлял; отсутствуют доказательства того, что фактически истец действительно выполнил на заявленной им площади дополнительную стяжку с "утолщением средним 35 мм" и упроченным верхним слоем.

Ответчик отмечает, что в суде первой инстанции истец никогда не ссылался на то, что ему запрещалось выполнять ряд работ в период с 7 или 9.30 до 22 часов, и что якобы именно этот факт повлиял на увеличение сроков строительства, не предоставлял суду копий журнала строительных работ. Условиями Договора не было предусмотрено круглосуточного выполнения работ. Истцом не представлено доказательств того, что установление заказчиком конкретного режима выполнения работ не было учтено сторонами при согласовании Графика работ. Истцом не представлено каких-либо писем к ответчику, информирующих об отставании от графика в связи с таким режимом или обращений к Заказчику о продлении в связи с этим срока выполнения работ по Договору.

Решение по делу N А32-876/2014 истец ошибочно считает преюдициальным для нашего спора. В рамках этого дела рассматривалось выполнение работ ООО "Феликс" по односторонним актам за периоды, предшествующие заявленным истцом при подаче иска по спорным объемам работ. Никаких выводов о наличии оснований для оплаты работ выполнявшихся в период с 26.01.2014 по 25.03.2014 истцом данное решение не содержит.

Определением председателя первого судебного состава Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2016 в составе суда произведена замена судьи Попова А.А. на судью Галова В.В. в связи с нахождением судьи Попова А.А. в отпуске.

В судебное заседание третьи лица надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей не обеспечили. Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

06.10.2016 в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 14.10.2016, после чего судебное заседание было продолжено.

В судебном заседании представитель ООО "ПГСком-23" просил решение суда отменить, удовлетворить исковые требования, в удовлетворении встречного иска отказать. Пояснил в том числе, что при выполнении работ произошло превышение согласованных объемов по причине невозможности при проектировании в полной мере учесть ровность покрытия. В результате на ту же площадь стяжки ушло большее количество бетона, чтобы обеспечить ровный уровень стяжки.

Представитель АО "Моремолл" поддержал доводы отзыва, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Возразил против представленного истцом расчета трудозатрат, полагая его недостоверным и противоречащим имеющимся в деле доказательствам. Указал, что истец знал, что ему придется выполнять работы в условиях действующего торгового центра.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор строительного подряда N 060613 от 07.06.2013, согласно условиям которого ООО "ПГСком-23" (подрядчик) обязалось выполнить подрядные работы по устройству полов паркинга на объекте по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Новая Заря, д. 7 и сдать их результаты АО "МОРЕМОЛЛ" (заказчик), а заказчик - принять и оплатить результаты подрядных работ.

В соответствии с пунктом 1.2 договора подрядчик выполняет работы в соответствии с условиями настоящего Договора, нормативно-технической документацией, проектной и рабочей документацией, выданной Заказчиком "В производство работ" и Техническим Заданием (Приложение N 1 к настоящему Договору).

Согласно пункту 1.4 договора сроки выполнения Работ и их этапов определяются в соответствии с Графиком производства Работ (Приложением N 3 к настоящему Договору). Подрядчик приступает к выполнению Работ в день заключения Сторонами настоящего Договора.

В соответствии с пунктом 1.5 договора качество выполняемых Подрядчиком Работ должно соответствовать условиям настоящего Договора, а также требованиям строительных норм и правил, государственных стандартов, и действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость выполнения Работ по настоящему Договору является твердой и изменению не подлежит. Стоимость выполнения Работ включает в себя любые расходы, которые должен понести Подрядчик в связи с исполнением обязательств по Договору, включая расходы на разработку Исполнительной документации, плату за негативное воздействие на окружающую среду, затраты на коммунальные услуги (ресурсы необходимые Подрядчику для выполнения работ), расходы на получение банковских гарантий, предусмотренных в Договоре, расходы на заключение договора страхования, а также все иные расходы, даже если они прямо не предусмотрены Договором, но необходимы для надлежащего выполнения Работ.

Общая стоимость Работ по настоящему Договору устанавливается в соответствии со Сметой, являющейся Приложением N 2 к настоящему Договору, и составляет 59 748 305,15 рублей (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора заказчик перечисляет Подрядчику аванс в размере 33,33% от общей стоимости Работ, что составляет 19 914 110,11 рублей в течение 14 дней с момента подписания сторонами настоящего Договора и предоставления Подрядчиком безотзывной банковской гарантии на всю сумму аванса, указанную в п. 2.3 договора, и счета на оплату, а также копии договора страхования.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что последующая оплата фактически выполненных Работ осуществляется Заказчиком ежемесячно, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных Работ, Справки о стоимости выполненных Работ (п. 4.3 настоящего Договора), получения от Подрядчика счета на оплату и счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Оплата производится с пропорциональным зачетом аванса, указанного в п. 2.3. настоящего Договора, по установленной формуле.

В соответствии с пунктом 5.1 договора приемка выполненных по настоящему договору работ осуществляется сторонами ежемесячно путем подписания акта сдачи-приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 соответственно.

Подрядчик не позднее 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчетным, предоставляет заказчику исполнительную документацию на предъявляемый объем работ, акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счет на оплату и счет-фактуру. Заказчик в течение 5 (пяти) дней с момента получения указанных выше документов принимает результат работ и подписывает акт сдачи-приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ, либо предоставляет мотивированный отказ от приемки работ (пункт 5.2 договора).

В случае мотивированного отказа Заказчика от приемки Работ (этапа Работ), Подрядчик обязуется позднее 10 (десяти) календарных дней с даты получения письменного мотивированного от заказчика от приемки работ, если иной срок не был согласован сторонами в письменной форме, исполнить по выбору Заказчика любое из требований, предусмотренных ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: безвозмездно устранить недостатки; либо соразмерно уменьшить установленную за Работы цену; либо возместить расходы заказчика на устранение недостатков, при этом заказчик вправе устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо. Заказчик вправе вычесть такие расходы из сумм, подлежащих оплате подрядчику и/или из суммы гарантийного удержания (п. 5.3 договора).

Во исполнение обязательств по договору заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика 47 121 699,74 руб., из которых 19 914 110,11 руб. - аванс, и произведены текущие платежи по Договору на общую сумму 27 207 589,63 руб.

Оплата подтверждена представленными в материалы дела платежными поручениями N 115 от 21.06.2013, N 942 от 06.09.2013, N 712 от 19.07.2013, N 1157 от 23.10.2013, N 17 от 05.12.2013, N 104 от 30.12.2013, N 1 от 09.01.2014, N 58 от 27.01.2014, N 55 от 27.01.2014.

По двусторонне подписанным актам КС-2 N 1 от 02.07.2013, N 2 от 26.08.2013, N 3 от 01.10.2013, N 4 от 25.11.2013, N 5 от 25.12.2013, N 6 от 25.01.2014 и справкам КС-3 заказчиком приняты у подрядчика работы на общую сумму 44 118 030,86 рублей.

В подписанном акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 18.02.2014 (л.д. 86 т.2) стороны подтвердили факт выполнения подрядчиком работ на сумму 44 118 030,86 руб. и факт перечисления заказчиком подрядчику 47 121 699,74 руб. в счет оплаты работ.

Соответственно сторонами подтверждено по состоянию на 18.02.2014 наличие неотработанного аванса в размере 3 003 668,88 руб. как задолженность подрядчика перед заказчиком.

С учетом положений пункта 2.5 договора о 5% гарантийном удержании, стороны указали, что сумма гарантийных удержаний по договору составляет 5% от стоимости выполненных работ, а именно - 2 205 901,55 руб. (44 118 030,86 руб. * 5%). Данная сумма также отнесена в счет долга подрядчика перед заказчиком, поскольку основания для ее получения еще не наступили, заказчик мог ее удержать из стоимости выполненных работ, однако выплатил в порядке авансирования сумму превышающую действительный долг.

Путем суммирования данных сумм стороны указали, что долг подрядчика перед заказчиком составляет 5 209 570,43 руб.

19 февраля 2014 года заказчик вручил подрядчику уведомление N 378 об отказе от исполнения договора со ссылкой на допущенное истцом нарушение срока выполнения работ, которым отказался от исполнения договора, потребовал от истца возврата неотработанного аванса в сумме 5 209 570,43 руб., оплаты пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 5 974 830,55 руб., возмещения расходов на устранение недостатков, и возмещения убытков в виде недополученного дохода от использования платной парковки.

Также, руководствуясь п. 2.5. Договора, заказчик уведомил подрядчика о том, что гарантийное удержание в размере 2 205 901,55 руб. удерживается в счет покрытия убытков заказчика, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком взятых на себя обязательств по Договору. Обязательства Заказчика по возврату Гарантийного удержания считаются прекращенными в соответствии со статьями 407 и 410 Гражданского кодекса РФ.

Уведомление было вручено подрядчику в тот же день, что подтверждается подписью Генерального директора Радина О.В. на копии уведомления, следовательно, договор прекратился 19 февраля 2014 года.

Подрядчик, ссылаясь на выполнение работ в большем объеме, чем зафиксировано двусторонними актами о приемке выполненных работ, направил в адрес заказчика следующие односторонние Акты КС-2:

- Акт КС-2 N 7 от 03.02.2014 года на сумму 300 760 рублей, за период с 26.01.2014 по 03.02.2014 года.

- Акт КС-2 N 7 от 10.02.2014 на сумму 1 879 639,60 рублей, за период с 26.01.2014 по 10.02.2014.

- Акт КС-2 N 7 от 25.02.2014 на сумму 3 989 048,68 рублей за период с 26.01.2014 по 25.02.2014.

- Акт КС-2 N 1 от 25.02.2014 на сумму 1 235 729,88 рублей за период с 26.01.2014 по 25.02.2014.

- Акт КС-2 N 8 от 25.03.2014 на сумму 15 077 640,90 рублей за период с 26.02.2014 по 25.03.2014.

Сопроводительным письмом от 06.02.2014 в адрес заказчика подрядчиком направлены формы КС-2, КС-3 на выполнение комплекса работ по устройству полов на паркинге за февраль 2014 года N 7 от 03.02.2014 года на сумму 300 760 руб., за период с 26.01.2014 по 03.02.2014 года.

Сопроводительным письмом от 10.02.2014 подрядчик отозвал формы КС-2, КС-3 на выполнение комплекса работ по устройству полов на паркинге за февраль 2014 года, поданные 06.02.2014 и просил принять их в новой редакции от 10.02.2014, направив в адрес заказчика акты формы КС-2, КС-3 на сумму 1 879 639,60 руб.

Сопроводительным письмом от 11.02.2014 подрядчик отозвал формы КС-2, КС-3 на выполнение комплекса работ по устройству полов на паркинге за февраль 2014 года, поданные 06.02.2014 и 10.02.2014, и просил принять их в новой редакции от 11.02.2014, направив в адрес заказчика акты формы КС-2, КС-3 на сумму 1 997 139,60 руб.

Сопроводительным письмом от 26.03.2014 подрядчик просил принять формы КС-2 за отчетный период с 26.01.2014 по 25.02.2014, КС-3 за отчетный период с 26.01.2014 по 03.02.2014, направив в адрес заказчика акты N 7 от 25.02.2014 на сумму 3 989 048,68 рублей и N 1 от 25.02.2014 на сумму 1 173 943,39 руб.

Доказательства предъявления к приемке заказчиком работ, отраженных в акте КС-2 N 8 от 25.03.2014, подрядчиком в дело не представлено, однако, в ходе судебного разбирательства представитель ООО "ПГСком-23" пояснил, что указанные работы предъявлены путем подачи иска в суд.

Письмом от 17.02.2014 заказчик, рассмотрев представленные акт КС-2 от 10.02.2014 N 7 и справку КС-3 10.02.2014 N 7 за февраль 2014, заявил об отказе от подписания данных документов, указав, что работы по Договору выполнены не в полном объеме; объемы работ, указанные в акте КС-2, а равно их стоимость, указанная в акте КС-3, завышены и не соответствуют действительности, фактический объем работ, выполненный подрядчиком в феврале 2014 по устройству покрытия пола, на 49,1 кв. м меньше объема 1330 м2, включенного в акт КС-2 от 10.02.2014 N 7, работы по устройству покрытия пола Подрядчиком выполнены с недостатками, указанными в акте от 12.02.2014 по результатам проверки фактически выполненных объемов и качества работ по устройству полов паркинга, выявленные недостатки до настоящего момента не устранены.

Письмом от 17.02.2014 заказчик, рассмотрев представленные акт приемки выполненных работ (КС-2) N 1 от 25.02.2014 на сумму с НДС 1 235 729,88 руб. и справку о стоимости выполненных работ (КС-3) N 1 от 25.02.2014 на сумму к оплате с НДС 1 173 943,39 руб., акт приемки выполненных работ (КС-2) N 7 от 25.02.2014, на сумму с НДС 3 989 048,68 руб. и справку о стоимости выполненных работ (КС-3) N 7 от 25.02.2014 на сумму к оплате с НДС 2 460 046,32 руб., акт приемки выполненных работ (КС-2) N 7 от 03.02.2014 на сумму с НДС 300 760 руб. и справку о стоимости выполненных работ (КС-3) N 7 от 03.02.2014 на сумму к оплате с НДС 185 478,69 руб., заявил об отказе от подписания данных документов по следующим основаниям. В акте приемки выполненных работ (КС-2) N 1 от 25.02.2014 на сумму с НДС 1 235 729,88 руб. и справке о стоимости выполненных работ (КС-3) N 1 от 25.02.2014 на сумму к оплате с НДС 1 173 943,39 руб. указаны работы на устройство выполненной дорожной разметки паркинга. Однако, данные работы согласно Договора входят в состав работ по устройству упрочненных полов паркинга и дополнительная их оплата Договором не предусмотрена. Акт приемки выполненных работ (КС-2) N 7 от 25.02.2014 на сумму с НДС 3 989 048,68 руб. и справка о стоимости выполненных работ (КС-3) N 7 от 25.02.2014 на сумму к оплате с НДС 2 460 046.32 руб. составлены на работы ссылкой на сравнительный расчет стоимости устройства покрытия пола, который не имеет юридической силы, поскольку не утвержден в установленном порядке Заказчиком. Кроме того, работы, включенные в указанный выше акт КС-2, Заказчиком не принимаются, поскольку данные работы выполнены с дефектами и отступлением от технического задания (приложение N 1 к Договору) и проектной документации, а именно: подрядчик применил для устройства бетонного покрытия пола паркинга без согласования с Заказчиком упрочняющую добавку Sikafloor-2 SynTop, вместо MacтepTop 450, предусмотренной техническим заданием к Договору. При этом технические показатели последней на 20-25% выше фактически примененной добавки Sikafloor-2 SynTop фактически установленные в покрытие пола паркинга водоотводные лотки типа AQUASTOK DN 100 H120 не соответствуют лоткам ACODRAINV 200, предусмотренных проектом и техническим заданием к Договору; в покрытии пола имеется большое количество дефектов в виде трещин шириной раскрытия до 10 мм, температурно-усадочные швы в бетонном покрытии пола местами имеют недостаточную глубину прорезки и не заполнены герметиком. По всем вышеуказанным недостаткам при приемке работ были составлены акты, подписанные Подрядчиком: от 12.10.2013 г., 25.11.2013 г. и 12.02.2014 г. При этом по каждому составленному акту Подрядчиком даны Заказчику Гарантийные письма: б/н от Ю.12.13г, от 21.01.14 г. и N 458 от 12.02.14 г с указанием сроков устранения выявленных недостатков, однако, до момента расторжения Договора Подрядчик так и не исполнил свои гарантийные обязательства по устранению выявленных недостатков. Акт приемки выполненных работ (КС-2) N 7 от 03.02.2014 г. на сумму с НДС 300760,00 руб. и справка о стоимости выполненных работ (КС-3) N 7 от 03.02.2014 г. на сумму к оплате с НДС 185478,69 руб. составлены Подрядчиком на монтаж 146 м п. водоприемных лотков типа AQUASTOKDN 100 H120, которые не могут быть приняты заказчиком, поскольку данные лотки не соответствуют лоткам ACODRAINV 200, предусмотренных проектом и техническим заданием к Договору. Кроме того, имеются замечания и к оформительской части представленных документов. В представленных документах не правильно указана нумерация актов КС-2 и КС-3, т.к. не могут быть оформлены документы под одним N 7 на разные даты их составления и периоды отчетности, разные суммы и работы, указанные в них. По условиям ранее заключенного Договора не предусмотрено составление нескольких листов выполненных работ за один и тот же период. Неверно указан отчетный период: в актах КС-2 и справках КС-3 указан отчетный период с 26.01.14 т. но 25.02.14 г. в то время как Подрядчик 19.02.2014 г. в установленном порядке уведомлен о расторжение Договора и никакие работы уже после расторжения Договора не осуществлялись.

Отказ заказчика от приемки и оплаты работ, предъявленных по односторонним актам КС-2 N 7 от 03.02.2014 года на сумму 300 760 руб., N 7 от 10.02.2014 на сумму 1 879 639,60 руб., N 7 от 25.02.2014 на сумму 3 989 048,68 руб., N 1 от 25.02.2014 на сумму 1 235 729,88 рублей, N 8 от 25.03.2014 на сумму 15 077 640,90 рублей, послужил основанием для обращения ООО "ПГСком-23" в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 19 479 150,19 руб. основного долга за выполненные работы по договору от 07.06.2013 N 060613 и 227 662,57 руб. неустойки.

В свою очередь, ссылаясь на наличие на стороне подрядчика неотработанного аванса, неисполнение обязанности по его возврату, просрочку выполнения работ, АО "МОРЕМОЛЛ" предъявило встречный иск о взыскании 5 209 570,43 руб. неотработанного аванса, 944 671,65 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 878 430,51 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Суд первой инстанции, верно, квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Указанные в пункте 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (пункт 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 10.2.1 договора заказчик вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке полностью или частично (в части отдельных работ) путем направления Подрядчику письменного уведомления в случае нарушения Подрядчиком срока исполнения обязательств (в том числе сроков начала и окончания производства Работ, любого из промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных Приложением N 3 к Договору, выполнения требований Заказчика, указанных в п. 5.3. Договора) более, чем 15 (пятнадцать) рабочих дней.

В соответствии с пунктом 2.2 договора общая стоимость Работ по настоящему Договору устанавливается в соответствии со Сметой, являющейся Приложением N 2 к настоящему Договору, и составляет 59 748 305,15 рублей.

Согласно графику производства работ (приложение N 3 к договору) подрядчик обязался завершить все работы в срок до 09.09.2013.

Вместе с тем, по состоянию на 19 февраля 2014 года работы в полном объеме подрядчиком не завершены, просрочка выполнения работ составила более 5 месяцев.

В соответствии с подписанным сторонами актом сверки взаимных расчетов и подписанными сторонами актами формы КС-2 общая стоимость выполненных подрядчиком работ составила 44 118 030,86 рублей.

При таких обстоятельствах заказчик правомерно, в соответствии с требованиями закона и условиями договора в одностороннем порядке отказался от исполнения договора, что влечет его расторжение в соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы о вине заказчика в просрочке подрядчика исследованы апелляционным судом и признаны необоснованными.

Так, истец представил выписку из журнала производства работ, из которой усматривается, что 10.07.2013 истцу было запрещено "наносить обработку бетона в дневное время с 7 до 22 час. в связи с резким запахом у арендаторов"; 11.07.2013 запрещено производить шумные и пыльные работы с 9 час. до 22 час.

Вместе с тем, 15.07.2013 истцу разрешено работать в ночное время.

При этом истец не доказал, что все выполняемые им по договору работы относятся к шумным и пыльным, сопряжены с наличием резкого запаха, в связи с чем отсутствуют основания полагать указанные ограничения лишающими подрядчика возможности произвести работы в установленные сроки. Кроме того, ответчик обоснованно отмечает, что истец не мог не знать при заключении договора о необходимости проведения работ в условиях функционирующего торгового центра и должен был учесть указанное обстоятельство при определении условий договора с истцом.

Суд также отклоняет представленный истцом расчет времени, необходимого для выполнения работ, поскольку истец принял на себя обязательство по выполнению работ в согласованный в договоре срок в порядке статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, произведенный расчет напрямую зависит от количества привлеченных рабочих, в связи с чем заведомо не подтверждает невозможность выполнения работ в установленный срок.

Помимо указанного суд полагает обоснованными доводы ответчика о недостоверности данного расчета, приведенные в письменных возражениях от 11.10.2016.

Как видно из материалов дела, истец первоначально предъявлял требования, исходя из суммирования стоимости работ, отраженных в следующих актах:

- Акт КС-2 N 7 от 03.02.2014 года на сумму 300 760 рублей, за период с 26.01.2014 по 03.02.2014 года.

- Акт КС-2 N 7 от 10.02.2014 на сумму 1 879 639,60 рублей, за период с 26.01.2014 по 10.02.2014.

- Акт КС-2 N 7 от 25.02.2014 на сумму 3 989 048,68 рублей за период с 26.01.2014 по 25.02.2014.

- Акт КС-2 N 1 от 25.02.2014 на сумму 1 235 729,88 рублей за период с 26.01.2014 по 25.02.2014.

- Акт КС-2 N 8 от 25.03.2014 на сумму 15 077 640,90 рублей за период с 26.02.2014 по 25.03.2014.

Вместе с тем, выводы суда о недопустимости суммирования работ, отраженных в актах под номерами 7, истец в апелляционной жалобе не оспаривает, в связи с чем в порядке части 6 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в пределах доводов жалобы.

В апелляционной жалобе истец настаивает на необходимости учета работ, отраженных в актах формы КС-2 N 7 от 25.02.2014 на сумму 3 989 048,68 рублей за период с 26.01.2014 по 25.02.2014; N 1 от 25.02.2014 на сумму 1 235 729,88 рублей за период с 26.01.2014 по 25.02.2014; N 8 от 25.03.2014 на сумму 15 077 640,90 рублей за период с 26.02.2014 по 25.03.2014, то есть всего на сумму 20 302 419,46 руб.

Принятые судом первой инстанции в качестве обоснованных возражения АО "МОРЕМОЛЛ" по данным актам сводились к следующему.

Заказчиком заявлены мотивированные отказы от приемки работ в письме N 699 от 28.03.2014. Основанием для отказа явилось наличие дефектов в результатах работ, завышение объемов предъявленных к приемке работ, выполнение работ с отступлениями от требований договора (проекта), не устранением ранее выявленных недостатков. Мотивированные отказы и доказательства их направления подрядчику представлены заказчиком в материалы дела.

В отношении Акта 1 от 25.02.2014 (работы по нанесению дорожной разметки паркинга) основанием мотивированного отказа от приемки явился тот факт, что данные работы являются составной частью работ по устройству упрочненных полов паркинга (уже принятых и оплаченных им в составе работ по двусторонним Актам КС-2 N N 1-6) и отдельное предъявление к приемке и оплата данных работ Договором не предусмотрены.

По Акту КС-2 N 8 от 25.03.2014 ("Выполнение бетонной стяжки (утолщение среднее 35 мм в объеме 28 719, 32 кв. м), с упроченным верхним слоем Sikafloor-2 SynTop") работы истцом к приемке не предъявлялись, фактически не выполнялись, договор не предусматривает выполнения таких работ; предусмотренные договором работы - по устройству стяжки 70 мм с упрочненным верхнем слоем, уже были ранее выполнены подрядчиком и приняты заказчиком по двусторонне подписанным актам, указанный период выполнения работ находится за сроками прекращения договора.

В целях проверки доводов заказчика о несоответствии объема и качества выполненных работ судом первой инстанции в порядке статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации назначена по делу судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО Независимое экспертное бюро "Группа А" Ткаченко Андрею Викторовичу.

По результатам проведения судебной экспертизы судом получено заключение судебной экспертизы N 46-15/16.5 от 20.12.2015, содержащее в том числе следующие выводы:

Подтверждается факт выполнения работ Подрядчиком ООО "ПГСком-23" на объекте исследования: МТРК "МореМолл" по адресу: г. Сочи, ул. Новая Заря, отраженных в следующих односторонних Актах:

Акт N 7 от 25.02.2014 г. - (частично, см. Таблица N 1)

Акт N 1 от 25.02.2014 - работы по разметке полов в закрытом паркинге не предусматривались как самостоятельный вид работ, а входят в состав работ п.6. "Выполнение бетонной стяжки 70 мм с упрочненным верхним слоем... ".

Факт выполнения работ Подрядчиком, ООО "ПГСком-23", отраженных в акте КС-2 N 7 от 03.02.2014 на сумму 300 760 рублей и в Акте КС-2 N 7 от 10.02.2014 на сумму 1 879 639,60 рублей, не подтверждается (см Таблица N 1). Исполнительная документация (Акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, журналы работ, паспорта и сертификаты на материалы и др.) по выполненным работам Подрядчиком ООО "ПГСком-23" не представлена (отсутствует). В ходе осмотра выполнение работ, указанных в вышеперечисленных Актах не установлено.

При выполнении работ по устройству полов паркинга, Подрядчиком ООО ПГСком-23" допущены отступления от Договора и проектной документации Приложение N 1 Техническое задание к Договору), нарушены требования п 1.2 СП 71.13330.2011 (СНиП 3.04.01-87) "Изоляционные и отделочные покрытия":

- Установлены водоприемные лотки AQUASTOK DN 100 Н 120 (шириной 100 мм), предусмотрено договором - монтаж водоприемных лотков типа АСО DRAIN V 200 (артикул 13121) с чугунными решетками (артикул 13471) (шириной 200 мм), см. Приложение N 1. Фотоматериалы.

Применен упрочнитель для бетонных полов Sikafloor-2SynTop, предусмотрено договором - выполнение бетонной стяжки 70 мм с упрочненным верхним слоем типа Мастер Топ 450, см. Приложение N 1. Фотоматериалы.

Температурно-усадочные швы не заполнены мастикой, глубина швов составляет 15-30 мм. Заполнение швов мастикой предусмотрено договором, глубина шва 50-60 мм, см. Приложение N 1. Фотоматериалы.

Арматурная сетка выполнена из проволоки диаметром 4 мм (150 х 150 х4Вр 1), предусмотрено договором 150х150х5Вр 1 (диаметр 5 мм) (согласно представленным документам).

Грунтовка основания под устройство покрытия полов на закрытом паркинге не выполнялась, укрепление бетонного основания пола выполнено пленкой полиэтиленовой (согласно представленным документам).

Также при выполнении работ по устройству полов паркинга, Подрядчиком ООО "ПГСком-23" допущены нарушения технологии по устройству бетонных полов с упрочненным верхним слоем (несоблюдение правил ухода за бетоном в начальный период твердения, несоблюдение параметров деформационных швов и др.). На поверхности покрытия бетонных полов на отдельных участках имеются трещины (волосяные, поверхностные с шириной раскрытия более 2 мм) выбоины (см. Приложение N 1. Фотоматериалы).

Нарушение требований п 4.43 СП 71.13330.2011 (СНиП 3.04.01-87). Изоляционные и отделочные покрытия":

Отсутствует (не представлена на исследование) Исполнительная документация на работы, выполненные Подрядчиком ООО "ПГСком-23", по устройству полов на закрытом паркинге МТРК "МореМолл", что является -нарушением условий Договора (п.п. 3.1.1; 3.1.16; 4.3) и требований СП -8.13330.2011 "Организация строительства" (п.6.13), статьи 52 Градостроительного кодекса РФ.

Подтверждается факт выполнения работ Подрядчиком ООО "ПГСком-23", на объекте исследования: МТРК "МореМолл" по адресу: г. Сочи, ул. Новая Заря, д. 7, отраженных в следующих Актах:

- Акт N 7 от 25.02.2014 г. По п.1 (Акта N 7 от 25.02.2014) фактически подтверждается выполнение 109,42м2 (см. Таблица N 1 и Приложение N 2 к Акту экспертизы), стоимостью: 109,42x235 =25 713,7 руб., т.е. всего по Акту N 7 от 25.02.2014 выполнение составляет: 3 817 362,38 руб. в том числе НДС 18 %.

При выполнении работ, указанных в Акте N 7 от 25.02.2014 г, Подрядчиком ООО "ПГСком-23" допущены отступления от проекта и нарушения технологии по устройству бетонных полов с упрочненным верхним слоем, анализ по видам выполненных работ представлен в Таблице N 2.

Всего выполнено работ по Акту N 7 от 25.02.2014 г: без замечаний, по Договору и с надлежащим качеством на сумму: 25 713,70+ +190 047,13+9 585,00+40 825,00 = 266 170,8 руб.; с отступлением от условий Договора (проекта): 16 512,50 +44 831,50 +89 022,55 +1344 945,0 +2 055 880,0= 3 551 191,55 руб.

- Акт N 1 от 25.02.2014 г. (на сумму: 1 235 729,88 руб., в том числе НДС 18%) -работы по разметке полов в закрытом паркинге не предусматривались как самостоятельный вид работ, а входят в состав работ п.6. "Выполнение бетонной стяжки 70 мм с упрочненным верхним слоем...". Документы (Договор, Доп. соглашение, технологические карты, задание и т. д.), подтверждающие необходимость выполнения работ по разметке закрытого паркинга как самостоятельный вид работ, не представлены отсутствуют).

Подтверждающих документов о переделке, ремонте выполненных Подрядчиком ООО "ПГСком-23" работ по устройству полов паркинга, отраженных в односторонних Актах, на исследование не представлено. В ходе осмотра не установлено выполнение работ по переделке и ремонту (выполнены заново, подверглись устранению недостатков) покрытия полов в части работ, отраженных в односторонних Актах.

Отступления от проекта в части устройства температурно-усадочных швов, уменьшения диаметра армирующей проволоки, отсутствие грунтовки и нарушение технологии по устройству бетонных полов с упрочненным верхним слоем (несоблюдение правил ухода за бетоном в начальный период твердения, несоблюдение параметров деформационных швов и др.) приводит к возникновению дефектов покрытия (трещины, выбоины) и снижению несущей способности конструкции напольного покрытия.

Замена водоприемных лотков АСО DRAIN V 200 (артикул 13121) с - чугунными решетками (артикул 13471) (шириной 200 мм) на лотки AQUASTOK DN 100 Н 120 (шириной 100 мм) приводит к снижению пропускной способности то отношении к принятой проектом).

Перечисленные отступления от принятых проектных решений и нарушение технологии по устройству бетонных полов приведет к сокращению сроков эксплуатации закрытого паркинга. Определить с достаточной точностью величину (в годах и процентах) сокращения сроков эксплуатации паркинга не представляется возможным из-за отсутствия утвержденных методик.

Определить сумму (величину) снижения стоимости паркинга в связи с допущенными отступлениями от договора (проекта) и имеющимися дефектами покрытия полов паркинга, возможно после проведения обследования технического состояния полов паркинга специализированной организацией и определения объемов ремонтных работ.

Полагая недостоверными результаты проведенной по делу судебной экспертизы ввиду неполноты исследования, истец просил назначить повторную экспертизу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с отраженными в решении суда первой инстанции основаниями для отказа в удовлетворении данного ходатайства истца.

Так, во-первых, истцом не опровергнуты доводы эксперта о невозможности проведения исследования указанными истцом способами, то есть не доказана сама возможность установления толщины бетонной стяжки.

Во-вторых, суд правомерно отметил, что испрашиваемое истцом исследование толщины бетонной стяжки по подписанным в бесспорном двустороннем порядке и оплаченным актам не входит в предмет доказывания ни по первоначальному, ни по встречному искам.

В-третьих, суд в достаточной мере мотивировал невозможность пересмотра ответчиком объема и стоимости ранее выполненных и сданных подрядчику работ путем составления за пределами срока действия договора нового акта за иной период, в который работы фактически не проводились.

В-четвертых, невнесение денежных средств на проведение повторной экспертизы в депозит суда является самостоятельным и достаточным основанием к отказу в назначении экспертизы.

Апелляционный суд полагает правомерным принятие судом первой инстанции экспертного заключения в качестве достоверного доказательства по делу и не усматривает оснований для назначения повторной экспертизы и для переоценки вышеприведенных выводов суда.

Соответственно экспертным заключением подтверждена и правомерность отказов ответчика от приемки работ по направленным в его адрес актам, обозначенным истцом в первоначальном иске.

Апелляционный суд также отмечает, что доводы истца о возможности кондикционного взыскания за недоказанное им достоверно увеличение толщины стяжки (против договорной величины) основаны на ошибочном понимании норм материального права. Принцип генеральной кондикции не применим к выполнению работ, не предусмотренных договором подряда, в силу наличия специального регулирования (ст.ст. 709, 743 ГК РФ). При наличии в договоре условия о твердой цене, при отсутствии доказательства согласования с заказчиком изменения толщины бетонной стяжки и отсутствии доказательств необходимости такого незамедлительного увеличения в целях избежания гибели объекта, ссылка истца на использование большего количества материала и соответственное увеличение стоимости работ необоснованна.

Суд первой инстанции правомерно указал, что оплате подлежат только работы, выполненные в полном соответствии с условиями договора и в надлежащем качестве.

С учетом того, что качественное и в соответствии с условиями Договора выполнение работ по указанным истцом актам установлено лишь на сумму 266 170,83 руб., что менее произведенного заказчиком излишне авансирования, суд первой инстанции правомерно отказал подрядчику как во взыскании основной суммы долга, так и в удовлетворении акцессорного требования о взыскании договорной неустойки.

В свою очередь, отыскиваемая заказчиком сумма неотработанного аванса также правомерно была уменьшена судом первой инстанции на 266 170,83 руб.

Истец не доказал наличие законных оснований для удержания взысканной с него судом первой инстанции суммы и не оспаривал ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции право заказчика на удержание в счет возмещения убытков гарантийного платежа в соответствующем размере.

Абзацем вторым пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

Поскольку судом первой инстанции было установлено, что сумма оплаты заказчика превысила стоимость работ, выполненных подрядчиком в соответствии с условиями договора и в надлежащем качестве, заказчик имеет право требовать возврата суммы неотработанного аванса. Соответственно встречный иск в части взыскания неотработанного аванса удовлетворен правомерно.

Поскольку подрядчик незаконно удерживает денежные средства заказчика в размере неотработанного аванса, суд обоснованно указал на право заказчика начислить проценты на соответствующую сумму по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Принятый истцом к расчету период является допустимым и прав ответчика не нарушает, напротив, улучшая его положение, в сравнении с дозволенным абзацем 2 пункта 5 приведенного Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 периодом начисления.

С учетом произведенной судом первой инстанции корректировки требование о взыскании процентов, начисленных на взыскиваемую сумму неотработанного аванса, удовлетворено судом частично, взыскано 870 514,82 руб.

Оснований для изменения либо отмены решения в указанной части не имеется.

За нарушение срока исполнения договорного обязательства заказчиком начислена подрядчику пеня в размере 5 878 430,51 руб. за период с 10.09.2013 по 18.02.2014.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 8.4. Договора Стороны предусмотрели, что в случае нарушения окончательного срока выполнения Работ, предусмотренного Приложением N 3 к Договору, Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости работ по Договору, за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости Работ по Договору.

Согласно Графику производства Работ на устройство полов паркинга ТРЦ "Моремолл", являющемуся Приложением N 3 к Договору, все работы подлежали завершению к окончательному сроку 09.09.2013. Работы к этой дате завершены не были, их выполнение продолжалось до даты расторжения Договора (19.02.2014 года).

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" указано, что разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Заказчик начисляет подрядчику пеню с соблюдением указанного правила, ограничивая период начисления пени датой 18.02.2014.

Начало периода начисления определено корректно.

Как указано выше, вина заказчика в просрочке подрядчика истцом не доказана и судом не установлена. По указанной причине суд первой инстанции признал правомерным начисление подрядчику пени с учетом установленного 10% ограничения, однако по ходатайству истца применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизив договорную неустойку до рассчитанной по двукратной ставке рефинансирования.

В соответствии с частью 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчик (заказчик) против произведенного снижения не возражает, решение не обжаловал.

Истец (подрядчик) оспаривал начисление пени только по периоду просрочки. Иных доводов в части методики и арифметики начисления пени истец в апелляционной жалобе не приводил. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь правилами части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за пределы доводов жалобы не выходит.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения в части взыскания пени в сумме 4 375 540 руб. 26 коп. апелляционный суд не усматривает.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2016 по делу N А32-19651/2014 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина В.В. Галов