Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 марта 2017 г. N Ф08-1093/17 по делу N А32-24221/2016

г. Краснодар

13 марта 2017 г.

Дело N А32-24221/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 9 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от третьего лица - публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице макрорегионального филиала "ЮГ" - Анисимова Е.И. (доверенность от 30.04.2014), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью монтажно-техническое управление "ЮгКомСтрой", заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Радар-02", общества с ограниченной ответственностью "Нью Бизнес Солюшн", общества с ограниченной ответственностью "ЮгТелеКом", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016 по делу N А32-24221/2016 (судьи Сурмалян Г.А., Смотрова Н.Н., Филимонова С.С.), установил следующее.

ООО монтажно-технологическое управление "ЮгКомСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 20.04.2016 N 109-Т/2016 и обязании управления устранить допущенные нарушения.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) общество уточнило требования и просило признать незаконным решение управления от 20.04.2016 N 109-Т/2016, в качестве устранения допущенных нарушений обязать управление признать жалобу общества обоснованной, признать заявку, поданную в ходе открытого конкурса в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по медным линиям связи в Краснодарском филиале, соответствующей специальным требованиям конкурсной документации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "ЮГ" (далее - ПАО "Ростелеком").

Решением суда от 22.08.2016 (судья Хмелевцева А.С.), в удовлетворении заявления отказано. Судебный акт мотивированы тем, что решение управления является законным и обоснованным.

Определением апелляционного суда от 24.10.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Радар-02", ООО "Нью Бизнес Солюшн", ООО "ЮгТелеКом".

Постановлением апелляционного суда от 28.11.2016 решение суда первой инстанции от 22.08.2016 отменено. Признано недействительным решение управления от 20.04.2016 N 109-Т/2016, как не соответствующее Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Суд апелляционной инстанции обязал управление повторно рассмотреть жалобу общества на действия заказчика.

Судебный акт мотивирован тем, что основанием для выводов о наличии в течение последних двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки, случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с ПАО "Ростелеком" в связи с существенными нарушениями условии договора на поставку товаров (выполнение работ, оказания услуг) аналогичных предмету закупки, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ПАО "Ростелеком" в одностороннем порядке договора на поставку выполнение работ, оказания услуг аналогичных предмету закупки, в связи с существенными нарушениями его условий, может служить лишь вступивший в силу судебный акт. Судом первой инстанции не учтено, что на момент отклонения заявки общества (протокол рассмотрения заявок от 06.04.2016) и рассмотрения антимонопольным органом жалобы (решение управления от 20.04.2016 N 109-Т/2016) судебный акт по делу N А32-1542/2016 еще не вступил в законную силу.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление апелляционного суда от 28.11.2016, оставить в силе решение суда от 22.08.2016. По мнению заявителя жалобы, указание апелляционного суда на необходимость повторного рассмотрения жалобы общества не может восстановить нарушенных прав на участие в закупке. По мнению управления, обществом избран ненадлежащий способ защиты права. Податель жалобы считает, что решение управления от 20.04.2016 является законным и обоснованным, основания для удовлетворения заявления общества отсутствуют.

В отзыве на кассационную жалобу ПАО "Ростелеком" просит отменить постановление апелляционного суда от 28.11.2016, оставить в силе решение суда от 22.08.2016.

В судебном заседании представитель ПАО "Ростелеком" поддержал доводы жалобы управления и отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителя ПАО "Ростелеком", Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суды установили, что ПАО "Ростелеком" (заказчик) 11.03.2016 в ЕИС www.zakupki.gov.ru, а также на электронной торговой площадке www.otc.ru разместило извещение и документацию по проведению открытого конкурса в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по медным линиям связи в Краснодарском филиале (извещение N 31603408290). Предмет закупки - право на заключение договора на выполнение строительно-монтажных работ по медным линиям связи в Краснодарском филиале. На участие в закупке подано 6 заявок.

Согласно протоколу от 06.04.2016 N 31603408290 рассмотрения заявок и подведения итогов закупки обществу отказано в признании участником и принято решение не допустить к участию в открытом конкурсе на основном этапе закупок на основании подпункта "а", "б" пункта 31 раздела II документации.

Общество направило в управление жалобу на действия ПАО "Ростелеком" при организации и проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по медным линиям связи в Краснодарском филиале (извещение N 31603408290 опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru).

Общество указало, что заказчик необоснованно отказал в допуске к участию в закупочной процедуре. Заказчик некорректно обосновал причину отклонения, так как сославшись на общий пункт документации, в котором перечислены причины отклонения (подпункты "а", "б" пункта 31 раздела II документации), заказчик не указал конкретную причину отклонения. Кроме того, пунктом "б" раздела I Положения о закупках ПАО "Ростелеком" закрепило общие требования к участникам закупки, и среди них отсутствует требование, аналогичное пункту 15 раздела II Информационной карты. Таким образом, заказчик не имел права в конкурсной документации устанавливать для участников требования, не предусмотренные Положением о закупках. На основании изложенного, просил признать действия заказчика (в лице инвестиционной закупочной комиссии) по определению результатов рассмотрения заявок и подведения итогов неправомерными и обязать заказчика исправить конкурсную документацию.

По результатам рассмотрения дела N 109-Т/2016 управление вынесло решение от 20.04.2016 о признании жалобы общества необоснованной.

Не согласившись с решением управления, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Рассматривая заявление общества, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Кодекса граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) установлено, что в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает, в том числе жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 названного Закона.

Согласно пункту 6.1 Положения о закупках заказчик вправе в документации о закупке установить к участникам требования с целью обеспечения отбора поставщика (исполнителя, подрядчика), способного своевременно и качественно поставить товары, выполнить работы, оказать услуги, являющиеся предметом договора (договоров), в том числе следующие требования. Перечень данных требований является открытым, о чем свидетельствует употребление "в том числе".

Как следует из пункта 15 раздела II Информационной карты, требования к участникам состоят из трех видов: общие - применяются при проведении всех закупок и устанавливаются в шаблонах документации о закупке; дополнительные требования - применяются в зависимости от предмета закупки и устанавливаются функциональным подразделением в Информационной карте документации о конкретной закупке; специальные - устанавливаются функциональным подразделением - инициатором закупки в Информационной карте документации о конкретной закупке.

К специальным требованиям заказчик отнес: отсутствие в течение последних двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки, случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с ПАО "Ростелеком" в связи с существенными нарушениями условии договора на поставку товаров (выполнение работ, оказания услуг) аналогичных предмету закупки, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ПАО "Ростелеком" в одностороннем порядке договора на поставку выполнение работ, оказания услуг аналогичных предмету Закупки, в связи с существенными нарушениями его условий.

В соответствии с пунктом 6.8 все требования к участникам закупки, указанные в пункте 15 Информационной карты, установлены для всех участников, и в ходе закупочной процедуры предъявлялись в равной степени ко всем участникам. В соответствии с пунктом 10.1 положения о закупке заявки предоставляются претендентами заказчику в форме, установленной документацией о закупке с учетом требований положения о закупке.

Общество направило письмо об отсутствии судебных разбирательств в контексте формулировки в специальных требованиях.

Заказчик установил, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2016 по делу N А32-1542/2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016, установлено, что 10.11.2015 ПАО "Ростелеком" (заказчик) и общество (подрядчик) заключили договор строительного подряда N 264лг/15Р-ЮКС. В связи с нарушением подрядчиком срока окончания производства работ заказчик произвел расчет неустойки и обратился в арбитражный суд. Как следует из решения суда, срок выполнения работ является существенным условием договора подряда. Отклонение заявки общества заказчик мотивировал несоответствием данному требованию в связи с наличием дела N А32-1542/2016, решение по которому на момент рассмотрения заявки принято.

Суды установили, что договор, нарушение срока по которому являлось предметом разбирательства по делу N А32-1542/2016, и договор, который должен был быть заключен по результатам открытого конкурса в электронной форме (извещение N 31603408290), направлены на выполнение строительных работ по прокладке кабеля в грунт для доступа интернета к конечному потребителю. Соответственно, предмет договора, с целью заключения которого заказчик организовал проведение конкурса в электронной форме, аналогичен предмету договора в рамках дела N А32-1542/2016.

Суды обоснованно отклонили довод о том, что срок исполнения договора не является существенным условием.

Суд первой инстанции установил, что при проведении спорной закупки ПАО "Ростелеком" руководствовалось Законом о закупках, положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Ростелеком", утвержденным решением Совета директоров ПАО "Ростелеком" (протокол от 15.02.2016 N 19); общество, предоставляя заявку на участие в спорной закупке, представило недостоверные сведения об отсутствии судебных разбирательств в контексте формулировки в специальных требованиях, не представило (скрыло) сведения о наличии судебного разбирательства в качестве ответчика с ПАО "Ростелеком" в связи с существенными нарушениями условий договора на выполнение работ, аналогичных предмету закупки, исковые требования по которым были удовлетворены (решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2016 по делу N А32-1542/2016), поэтому сделал обоснованный вывод о правомерном отклонении заявки общества и о соответствии решения управления от 10.03.2015 N 55-Т/2015 действующему законодательству.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 Кодекса).

Отменяя судебный акт первой инстанции, апелляционный суд руководствовался следующим. На момент отклонения заявки общества (протокол рассмотрения заявок от 06.04.2016) и рассмотрения антимонопольным органом жалобы (решение управления от 20.04.2016 N 109-Т/2016) судебный акт по делу N А32-1542/2016 еще не вступил в законную силу. Постановлением Пятнадцатого арбитражного суда от 16.05.2016 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2016 по делу N А32-1542/2016 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. Таким образом, решение суда первой инстанции по делу N А32-1542/2016 вступило в законную силу 16.05.2016. Апелляционный суд сделал вывод о том, что заказчик не вправе был отклонить заявку общества до вступления в законную силу судебного акта по делу N А32-1542/2016, то есть ранее 16.05.2016, следовательно, довод общества о необоснованном отклонении его заявки 06.04.2016 является верным.

Вместе с тем, в тексте конкурсной документации в специальных требованиях к участникам отсутствовало требование о предоставлении сведений о вступивших в законную силу судебных актах, в которых рассмотрен спор по иску ПАО "Ростелеком" с участником закупки в качестве ответчика в связи с существенными нарушениями условий договора на поставку товаров (выполнение работ, оказания услуг) аналогичных предмету закупки. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно руководствовался буквальным толкованием условий документации, основания для иного толкования у суда апелляционной инстанции отсутствовали.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Кодекса по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Апелляционный суд неправильно применил нормы процессуального права при толковании условий конкурсной документации, выводы апелляционного суда не соответствуют материалам дела, поэтому постановление апелляционного суда от 28.11.2016 подлежит отмене.

Суд первой инстанции правильно рассмотрел спор, нарушения им норм материального и процессуального права, в том числе предусмотренные частью 4 статьи 288 Кодекса, кассационной инстанцией не установлены. Каких-либо правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда кассационной инстанции не имеется.

Таким образом, решение суда от 22.08.2016 следует оставить в силе.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016 по делу N А32-24221/2016 отменить, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2016 по данному делу оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева М.Г. Калашникова