Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 15АП-15291/16

город Ростов-на-Дону

28 ноября 2016 г.

дело N А32-24221/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Костенко М.А.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью монтажно-техническое управление "ЮгКомСтрой": представитель по доверенности от 10.11.2016 Галкин П.А.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: представитель не явился, извещен;

от публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "ЮГ": представитель по доверенности от 30.04.2014 Анисимов Е.И.;

в отсутствие остальных лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью монтажно-техническое управление "ЮгКомСтрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2016 по делу N А32-24221/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью монтажно-техническое управление "ЮгКомСтрой", заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

третьи лица: публичное акционерное общество "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "ЮГ"; общество с ограниченной ответственностью "Радар-02"; общество с ограниченной ответственностью "Нью Бизнес Солюшн"; общество с ограниченной ответственностью "ЮгТелеКом",

принятое в составе судьи Хмелевцевой А.С.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью монтажно-технологическое управление "ЮгКомСтрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, заинтересованное лицо) от 20.04.2016 N 109-Т/2016 и обязании управления устранить допущенные нарушения.

В суде первой инстанции представитель заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил требования и просил признать незаконным решение антимонопольного органа от 20.04.2016 N 109-Т/2016, обязать антимонопольный орган признать жалобу общества обоснованной, признать заявку, поданную в ходе открытого конкурса в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по медным линиям связи в Краснодарском филиале, соответствующей специальным требованиям конкурсной документации.

Уточненные требования судом приняты.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2016 в удовлетворении заявления отказано.

Общество с ограниченной ответственностью монтажно-техническое управление "Югкомстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в своем решении суд первой инстанции ссылается на положения статьи 740 и 708 Гражданского кодекса Российской Федерации и делает вывод о том, что условие о сроке выполнения работ является существенным условием договора подряда. При рассмотрении гражданского дела против ПАО "Ростелеком" N А32-1542/2016 суд пришел к такому же выводу. Между тем данное обстоятельство никогда заявителем и не оспаривалось. В своем заявлении заявитель подчеркивал, что существует принципиальная разница между двумя понятиями: "существенные условия договора" и "существенное нарушение условий договора".

Податель жалобы также отмечает, что спорный договор подряда N 264лг/15Р-ЮКС, по которому вынесено решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2016 по делу N А32-1542/2016 о взыскании пени за нарушение сроков работ, заключен по результатам конкурсной процедуры на основании размещенного в документации проекта договора. Заявитель, подписав указанный договор, безоговорочно акцептовал все его условия. Таким образом, существенными могут считаться все условия такого договора, по которым сторонами достигнуто соглашение. Однако суд первой инстанции в своем решении не указывает ни на одно рассмотренное обстоятельство и доказательство нарушения заявителем условий о сроке работ по договору подряда N 264лг/15Р-ЮКС.

Также заявитель считает, что оставшиеся за пределами решения суда первой инстанции обстоятельства нарушения срока работ по договору N 264лг/15Р-ЮКС не позволяют назвать данное нарушение существенным. Использование результата работ в своей деятельности и фактическая оплата выполненных работ в полном объеме подтверждает довод заявителя об отсутствии признака существенности в допущенном им нарушении. Более того, податель жалобы ссылается на то, что ПАО "Ростелеком" ни в деле N А32-1542/2016, ни в настоящем споре не представило доказательств того, что понесла такой ущерб, при котором в значительной степени лишилось того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. При указанных обстоятельствах, заявитель убежден, что невозможно говорить о существенном нарушении условий договора.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком" также просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 24.10.2016 судом апелляционной инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Радар-02", общество с ограниченной ответственностью "Нью Бизнес Солюшн", общество с ограниченной ответственностью "ЮгТелеКом".

Заинтересованное лицо и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба общества на действия ПАО Ростелеком" Макрорегиональный филиал "Юг" при организации и проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по медным линиям связи в Краснодарском филиале (извещение N 31603408290 опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru).

Общество указало, что заказчик необоснованно отказал в допуске к участию в закупочной процедуре. Заказчик некорректно обосновал причину отклонения, так как сославшись на общий пункт документации, в котором перечислены причины отклонения (подпункты "а", "б" пункта 31 Раздела II Документации), заказчик не указал конкретную причину отклонения. Кроме того, пунктом б раздела I Положения о закупках ПАО "Ростелеком" закрепило общие требования к участникам закупки, и среди них отсутствует требование, аналогичное пункту 15 раздела II Информационной карты. Таким образом, заказчик не имел права в конкурсной документации устанавливать для участников требования, не предусмотренные Положением о закупках. На основании изложенного, просил признать действия заказчика (в лице инвестиционной закупочной комиссии) по определению результатов рассмотрения заявок и подведения итогов неправомерными и обязать заказчика исправить конкурсную документацию.

По результатам рассмотрения дела N 109-Т/2016 антимонопольный орган вынес решение от 20.04.2016, которым признал жалобу общества необоснованной.

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа, что послужило основанием для обращения в Арбитражный суд Краснодарского края с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, решение Управление федеральной антимонопольной службы может быть признано незаконным при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного решения закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

Судом апелляционной инстанции признаются ошибочными выводы суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольной службы оснований для рассмотрения по существу жалобы ООО "ЮгКомСтрой".

Жалоба ООО "ЮгКомСтрой" рассмотрена Краснодарским УФАС с учетом положений статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Частью 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ установлено, что в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает, в том числе жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Требования к оформлению и содержанию жалобы, направляемой в антимонопольную службу, определены частью 6 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, согласно которой жалоба на акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей (далее - жалоба), подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать:

1) наименование, указание на место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов, оператора электронной площадки, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются;

2) наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) заявителя, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, номер факса;

3) указание на обжалуемые торги, если размещение информации об обжалуемых торгах на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, адрес сайта, на котором она размещена (указанная информация не представляется при обжаловании актов и (или) действий (бездействия) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей);

4) указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, на нормативный правовой акт, устанавливающий порядок осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, а также соответствующие доводы;

5) перечень прилагаемых к жалобе документов.

Направленная обществом ООО "ЮгКомСтрой" жалоба соответствовала приведенным требованиям.

В жалобе были указаны доводы - допущенные по мнению заявителя нарушения заказчика закупки.

Законом установлен закрытый перечень оснований, по которым может быть отказано в принятии жалобы к рассмотрению.

Согласно части 9 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ жалоба возвращается заявителю в следующих случаях:

1) жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи;

2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

3) наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

4) антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

5) акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

Приведенных оснований для отказа в принятии жалобы к рассмотрению антимонопольной службой не было установлено.

Проверив доводы заявителя жалобы, Краснодарское УФАС пришло к выводу об необоснованности жалобы.

В силу части 1 и 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 названного Закона.

Проверив в соответствии с предоставленными полномочиями документацию о закупке, комиссия Краснодарского УФАС не выявило нарушения закона в действиях заказчика - части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

Как следует из материалов дела, ПАО "Ростелеком" в лице МРФ "ЮГ" 11.03.2016 в ЕИС www.zakupki.gov.ru, а также на электронной торговой площадке www.otc.ru разместило извещение и документацию по проведению открытого конкурса в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по медным линиям связи в Краснодарском филиале (извещение N 31603408290).

Предмет закупки - право на заключение договора на выполнение строительно-монтажных работ по медным линиям связи в Краснодарском филиале.

Особенности участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального Закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" - участниками закупки могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

На участие в закупке подано 6 заявок.

Согласно протоколу N 31603408290 рассмотрения заявок и подведения итогов закупки от 06.04.2016 ООО МТУ "ЮгКомСтрой" отказано в признании участником и принято решение не допустить к участию в открытом конкурсе и основном этапе закупок на основании подпункта "а", "б" пункта 31 Раздела II Документации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Федерального Закона от 18.07. 2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 6.1 названного положения о закупках общество (заказчик) вправе в документации о закупке установить к участникам требования с целью обеспечения отбора поставщика (исполнителя, подрядчика), способного своевременно и качественно поставить товары, выполнить работы, оказать услуги, являющиеся предметом договора (договоров), в том числе следующие требования.

Перечень данных требований является открытым, о чем свидетельствует употребление "в том числе".

Как следует из пункта 15 раздела II Информационной карты, требования к участникам состоят из трех видов:

общие - применяются при проведении всех закупок и устанавливаются в шаблонах документации о закупке;

дополнительные требования - применяются в зависимости от предмета закупки и устанавливаются функциональным подразделением в Информационной карте документации о конкретной закупке;

специальные - устанавливаются функциональным подразделением - инициатором закупки в Информационной карте документации о конкретной закупке.

Специальные требования к участникам:

Наименование требования

Чем должно быть подтверждено в составе заявки

Отсутствие в течение последних двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки, случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с ПАО "Ростелеком" в связи с существенными нарушениями условии договора на поставку товаров (выполнение работ, оказания услуг) аналогичных предмету закупки, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ПАО "Ростелеком" в одностороннем порядке договора на поставку выполнение работ, оказания услуг аналогичных предмету Закупки, в связи с существенными нарушениями его условий.

Письмом за подписью руководителя претендента об отсутствии в течение последних двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки, случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с ПАО "Ростелеком" в связи с существенными нарушениями условий договора на поставку товаров (выполнение работ, оказания услуг) аналогичных предмету Закупки, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ПАО "Ростелеком" в одностороннем порядке договора на поставку товаров (выполнение работ, оказания услуг) аналогичных предмету Закупки, в связи с существенными нарушениями его условий

Представители заказчика пояснили, что ограничения по установлению данных требований в законе о закупках отсутствуют, соответственно, организатор закупки вправе определять самостоятельно критерии требований.

В соответствии с пунктом 6.8 все требования к участникам закупки, указанные в пункте 15 Информационной карты, установлены для всех участников, и в ходе закупочной процедуры предъявлялись в равной степени ко всем участникам.

В соответствии с пунктом 10.1 положения о закупке заявки предоставляются претендентами заказчику в форме, установленной документацией о закупке с учетом требований положения о закупке.

В соответствии с пунктом 10.8 положения о закупке соблюдение претендентом требований, установленных пунктами 10.6, 10.7 положения, означает, что все сведения и документы, входящие в состав заявки, поданы от имени претендента, а также то, что претендент подтверждает подлинность и достоверность сведений, содержащихся в документах, входящих в состав заявки.

Общество направило письмо об отсутствии судебных разбирательств в контексте формулировки в специальных требованиях.

В соответствии с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2016 по делу N А32-1542/2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016, установлено, что 10.11.2015 между ПАО "Ростелеком" (заказчик) и ООО МТУ "ЮКС" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 264лг/15Р-ЮКС. В связи с нарушением подрядчиком срока окончания производства работ заказчик произвел расчет неустойки и обратился в арбитражный суд. Как следует из решения суда, срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Отклонение заявки общества заказчик мотивировал несоответствием данному требованию.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований общества, суд первой инстанции отклонил позицию заявителя о том, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы общества не принял во внимание статью 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой существенным признается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Позиция заявителя о том, что при существенном нарушении заявителем условий договора, относительно которого имелось судебное разбирательство в рамках дела N А32-1542/2016, ПАО "Ростелеком" не обратилось с заявлением о расторжении договора, соответственно, допущенное нарушение ООО "ЮгКомСтрой" сроков выполнения работ не носит характера существенного, судом также отклонены. Заказчик (ПАО "Ростелеком") самостоятельно определяет, каким образом ему действовать в случае нарушения его контрагентом обязательств - в спорной ситуации он посчитал целесообразным обратиться к контрагенту с заявлением о взыскании пени.

Суд также установил, что договор, нарушение срока по которому являлось предметом разбирательства по делу N А32-1542/2016, и договор, который должен был быть заключен по результатам открытого конкурса в электронной форме (извещение N 31603408290), направлены на выполнение строительных работ по прокладке кабеля в грунт для доступа интернета к конечному потребителю. Соответственно, предмет договора, с целью заключения которого заказчик организовал проведение конкурса в электронной форме, аналогичен предмету договора в рамках дела N А32-1542/2016.

Согласно пункту 31 раздела II документации по результатам рассмотрения заявок закупочная комиссия имеет право не допустить претендента к участию в открытом конкурсе в том числе, случаях:

а) несоответствия претендента требованиям, установленным пунктом 15 раздела II "Информационная карта" документации;

б) непредставления требуемых согласно документации документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений о претенденте или о предлагаемых товарах, работах, услугах.

Суд указал, что при проведении закупок ПАО "Ростелеком" Макрорегиональный филиал "Юг" руководствовался Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Ростелеком", утвержденным решением Совета директоров ПАО "Ростелеком" (протокол от 15.02.2016 N 19).

Довод подателя жалобы о том, что срок исполнения договора не является существенным условием, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны от контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Применительно к муниципальному контракту на выполнение подрядных работ существенным нарушением его условий является нарушение сроков выполнения работ.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Основанием для выводов о наличии в течение последних двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки, случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с ПАО "Ростелеком" в связи с существенными нарушениями условии договора на поставку товаров (выполнение работ, оказания услуг) аналогичных предмету закупки, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ПАО "Ростелеком" в одностороннем порядке договора на поставку выполнение работ, оказания услуг аналогичных предмету закупки, в связи с существенными нарушениями его условий, может служить лишь вступивший в силу судебный акт.

В своем решении суд первой инстанции сослался на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2016 по делу N А32-1542/2016.

Из материалов судебного дела N А32-1542/2016 следует, что 10.11.2015 между ПАО "Ростелеком" (заказчик) и ООО МТУ "ЮКС" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 264лг/15Р-ЮКС. В соответствии с условиями договора подрядчик на основании согласованных и подписанных заявок обязуется выполнить строительно-монтажные работы для подключения объектов коммерческой недвижимости к услугам ПАО "Ростелеком". Подрядчик выполнил работы по заявкам NN 1, 6, 7, 8 от 24.11.2015, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ от 25.12.2015 и от 29.12.2015. В связи с нарушением подрядчиком срока окончания производства работ по названным заявкам заказчик произвел расчет неустойки на общую сумму 9 763,43 руб. и обратился в арбитражный суд с иском. Поскольку факт нарушения срока выполнения работ подтверждался материалами дела и ответчиком не оспорен, суд, руководствуясь частью 1 статьи 65, частью 2 статьи 9, частью 3.1 статьи 70, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 307-310, 330, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, удовлетворил заявленные требования.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что на момент отклонения заявки ООО "ЮгКомСтрой" (протокол рассмотрения заявок от 06.04.2016) и рассмотрения антимонопольным органом жалобы (решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 20.04.2016 N 109-Т/2016) судебный акт по делу N А32-1542/2016 еще не вступил в законную силу.

В соответствии с частью 1 статьи 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

По смыслу положений части 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке апелляционного производства подлежит обжалованию решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

В соответствии с частью 5 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

ООО "ЮгКомСтрой", воспользовавшись своим правом, своевременно обжаловало решение суда Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2016 по делу N А32-1542/2016 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Определением пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2016 жалоба общества была принята к производству. Постановлением Пятнадцатого арбитражного суда от 16.05.2016 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2016 по делу N А32-1542/2016 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Таким образом, решение суда первой инстанции по делу N А32-1542/2016 вступил в законную силу 16.05.2016.

На основании этого, заказчик не вправе был отклонить заявку общества до вступления в законную силу судебного акта по делу N А32-1542/2016, то есть ранее 16.05.2016, следовательно, довод общества о необоснованном отклонении его заявки 06.04.2016 является обоснованным.

При вынесении оспариваемого решения 20.04.2016 N 109-Т/2016 данное обстоятельство управлением также не было учтено.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, требование общества о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, заинтересованное лицо) от 20.04.2016 N 109-Т/2016 является обоснованным и подлежит удовлетворению.

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В суде первой инстанции представитель заявителя в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил требования и просил признать незаконным решение антимонопольного органа от 20.04.2016 N 109-Т/2016, обязать антимонопольный орган признать жалобу общества обоснованной, признать заявку, поданную в ходе открытого конкурса в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по медным линиям связи в Краснодарском филиале, соответствующей специальным требованиям конкурсной документации.

Между тем, суд не вправе подменять административный орган. Указанный заявителем способ устранения его нарушенных прав фактически означает, что суд берет на себя функции и обязанности Управления федеральной антимонопольной службы и рассмотрит по существу поданную обществом в антимонопольную службу жалобу на действия заказчика.

В качестве способа устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя суд апелляционной инстанции считает необходимым обязать Управление федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю повторно рассмотреть жалобу общества с ограниченной ответственностью монтажно-техническое управление "ЮгКомСтрой" на действия заказчика с учетом выводов, содержащихся в настоящем постановлении.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения управления не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, что в силу пунктов 1 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителю как стороне по делу, в пользу которой принят судебный акт, подлежат возмещению понесенные им по делу судебные расходы по оплате в федеральный бюджет государственной пошлины в размере 4500 рублей, из них: 3000 рублей - уплаченных в качестве государственной пошлины за подачу заявления и 1500 рублей - уплаченных в качестве государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2016 по делу N А32-24221/2016 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 20.04.2016 N 109-Т/2016, как не соответствующее Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", обязав Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю повторно рассмотреть жалобу общества с ограниченной ответственностью монтажно-техническое управление "ЮгКомСтрой" на действия заказчика.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью монтажно-техническое управление "ЮгКомСтрой", ИНН 2308087914, расходы по уплаченной государственной пошлине всего в сумме 4500 рублей, из них: 3000 рублей - уплаченной платежным поручением от 01.07.2016 N 1632 за подачу заявления в Арбитражный суд Краснодарского края; 1500 рублей - уплаченной платежным поручением от 02.09.2016 N 2298 за подачу апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова