Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 апреля 2017 г. N Ф08-1993/17 по делу N А53-21706/2016

г. Краснодар

05 апреля 2017 г.

Дело N А53-21706/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2017 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Посаженникова М.В. и Прокофьевой Т.В., в отсутствие в судебном заседании заявителя - Военной прокуратуры гарнизона г. Ростова-на-Дону Южного военного округа и заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "Ареалстрой" (ИНН 7813210543, ОГРН 1147847546582), извещенных о месте и времени судебного разбирательства, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ареалстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.11.2016 (судья Маковкина И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2016 (судьи Ефимова О.Ю., Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.) по делу N А53-21706/2016, установил следующее.

Военная прокуратура гарнизона г. Ростова-на-Дону Южного военного округа (далее - прокуратура) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ареалстрой" (далее - общество) к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) за осуществление строительства объектов без разрешения.

Решением суда от 15.11.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 21.12.2016, общество привлечено к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса в виде взыскания 500 тыс. рублей штрафа.

Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества вмененного ему состава правонарушения, соблюдением порядка проведения проверки и отсутствием оснований для признания его малозначительным.

В кассационной жалобе общество просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить.

Заявитель кассационной жалобы указывает на ненадлежащее уведомление о предстоящей проверке. Нам Д.В. не имел полномочий для подписания каких-либо документов от имени общества. Надлежащим уведомлением является единоличный исполнительный орган общества - генеральный директор Блинов С.А. Ссылается на судебные акты по делам N А53-17351/2016 и А53-28438/2016. Указывает на наличие признаков малозначительности совершенного правонарушения.

Отзыв на жалобу не представлен.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что в ходе проведенной 05.08.2016 прокуратурой проверки исполнения должностными лицами органов военного управления и аутсорсинговыми организациями законодательства, направленного на обеспечение сохранности федерального недвижимого имущества Министерства обороны Российской Федерации, соблюдение требований градостроительного законодательства установлено, что 29.03.2016 Министерство обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и АО "Главное управление обустройства войск" (генеральный подрядчик) заключили государственный контракт N 1617187375672090942000000 на выполнение полного комплекса работ по строительству объектов военного городка "Кузьминский" для размещения подразделений 150 МСД, расположенного по адресу: Ростовская область Мясниковский район относительно ориентира хутора Чкаловский.

АО "Главное управление обустройства войск" (генеральный подрядчик) и ООО "Мегалайн" (подрядчик) заключили договор от 07.04.2016 N 1617187375672090942000000/2016/2-186 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по строительству объектов, в предмет которого включены обязательства подрядчика по осуществлению обмерных работ, обследованию, инженерным изысканиям для разработки проектной документации, разработка проектной и рабочей документации, выполнение строительно-монтажных, пуско-наладочных, иных работ (оказание услуг), необходимых для ввода в эксплуатацию объекта, ведение авторского надзора в соответствии с условиями договора.

В целях исполнения указанного договора ООО "Мегалайн" заключило с обществом договор подряда от 01.06.2016 N ВГ6/1-01/06/2016.

По результатам проведения проверки установлено, что на объекте велись работы по укладке плит, установке свай для возведения составляющих элементов строений в отсутствие предусмотренного законом разрешения на строительство.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения прокурором постановления от 05.08.2016 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 Кодекса.

В порядке статьи 23.1 Кодекса прокурор направил в арбитражный суд дела об административном правонарушении для рассмотрения и решения вопроса о привлечении общества к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса установлена административная ответственность юридических лиц за строительство, реконструкцию и капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство, если для осуществления строительства, реконструкции и капитального ремонта предусмотрено получение разрешения на строительство, в виде штрафа в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Из частей 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, поскольку они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Суд установил, что в соответствии с пунктом 2.1 договора от 01.06.2016 N ВГ6/1-01/06/2016, заключенного ООО "Мегалайн" (заказчик) с обществом (подрядчик), подрядчик обязуется собственными и привлеченными силами и средствами выполнить по заданию заказчика в согласованные сроки общестроительные работы, указанные в приложении N 1 к договору и сдать их результат заказчику.

Суд отклонил довод общества о том, что по договору подряда от 01.06.2016 N ВГ6/1-01/06/2016 им выполнялись общестроительные работы, не требующие разрешения на строительство, а также об отсутствии доказательств, свидетельствующих о капитальном характере работ, выявленных в ходе проверки, и о субъекте, выполняющем данные работы, как не соответствующий материалам дела.

Факт проведения строительных работ в отсутствие разрешения на строительство с 01.03.2016 по 04.08.2016 подтверждается материалами дела: объяснениями Галанова Д.В., Щелкунова В.И., Нама Д.В.; общим журналом работ N 1 (раздел 3), являющимися надлежащими доказательствами по делу.

Так, опрошенные в ходе проверки руководитель проекта АО "Главное управление обустройства войск" Щелкунов В.И. и инспектор инспекции технического надзора "РУЗКС ЮВО" ФКП "УЗКС" Министерства обороны Российской Федерации Галанов Д.В. пояснили, что фактическое строительство объектов ведет общество. Руководителем строительства является сотрудник общества Нам Д.В. Разрешение на строительство объектов отсутствует. Строительство осуществляется на основании приказа Министерства обороны Российской Федерации. Нарушение признает.

Согласно объяснению руководителя строительства общества Нама Д.В. с 01.03.2016 работниками общества проводятся работы по устройству бытового городка и временных дорог, разработка грунта, устройство свайных фундаментов, монтаж БКМ; о наличии разрешения на строительство сведений не имеет.

В журнале производства работ последние записи датированы 04.08.2016 (раздел 3 журнала "Сведения о выполнении работ в процессе строительства. реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства"). Из журнала следует, что на объекте велись работы по укладке плит, установке свай для возведения составляющих элементов строений.

Представленное в материалы дела разрешение на работы подготовительного периода N 153-4-2016 выдано 10.08.2016, то есть после фактического производства работ и проведения проверки (т. 3, л. д. 17 - 18).

Судебные инстанции указали, что в данном случае обществу как подрядчику при осуществлении строительства объекта, а также в силу части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса следовало до начала работ убедиться в наличии у заказчика разрешения на строительство и получить его. Однако общество заключило договор подряда и фактически участвовало в реализации строительного проекта, не убедившись в легальности строительства. Осуществление строительства без разрешения по состоянию на август 2016 года подтверждено указанными доказательствами.

Признав доказанным проведение строительных работ в отсутствие разрешения на строительство, суд указал, что общество, принявшее на себя обязанности подрядчика по строительству объекта, не предприняло необходимых и достаточных мер по предупреждению совершения вменяемого ему правонарушения, таких, как истребование у заказчика соответствующего разрешения для осуществления строительных работ, предупреждение заказчика о необходимости приостановления работ, фактическое приостановление деятельности по строительству объекта. Осуществляя деятельность, связанную со строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства, общество обязано соблюдать требования градостроительных норм и правил, обеспечивать получение всех необходимых разрешений.

Наличие указанного правонарушения общество фактически в кассационной жалобе не оспаривает.

Суд проверил и отклонил довод общества о ненадлежащем уведомлении прокурором о проведении проверочных мероприятий в отношении объекта строительства, исходя из следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, вызванных данными нарушениями, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно пункту 1.2 приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 28.05.2015 N 265 "О порядке исполнения постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 N 2-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"" при организации и проведении проверок соблюдения Конституции Российской Федерации и исполнения законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти, Следственным комитетом Российской Федерации, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, решение о проведении проверки следует доводить до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки.

Прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 части 1 статьи 25.11 Кодекса).

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 Кодекса (часть 2 статьи 28.4 Кодекса).

Частью 3 статьи 28.2 Кодекса установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 Кодекса).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса).

Суд отметил, что приказом общества от 04.04.2016 N 19/1-п Нам Д.В принят на работу на должность руководителя строительства; с ним заключен трудовой договор от 04.04.2016 N 2403/16/12, подписана должностная инструкция руководителя строительства. Приказом от 24.03.2016 N 40 Нам Д.В. утвержден руководителем строительства объекта строительства военного городка "Кузьминский" (т. 3, л. д. 43 - 52).

С письмом прокуратуры от 02.08.2016 N 7015/1 о проведении проверки Нам Д.В. ознакомлен 03.08.2015 с указанием "получил для передачи руководителю" и проставлением подписи (т. 1, л. д. 11).

С предписанием о проведении проверки от 05.08.2016 N 7645 руководитель строительства Нам Д.В. ознакомлен под роспись (т. 1, л. д. 6).

Письмом от 03.08.2016 N 7044/1, адресованным генеральному директору общества, прокуратура указала на необходимость явки 05.08.2016 для дачи пояснений по спорному объекту и представления разрешения на строительство (т. 1 л. д. 10). Указанное письмо получено 03.08.2016 Нам Д.В., с указанием "получил для передачи руководителю" и проставлением подписи.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 05.08.2016 имеется собственноручная запись Нама Д.В. "с постановлением ознакомлен, уведомление о начале проверки и необходимости явки генерального директора ООО "Ареалстрой" для дачи объяснения переданы, но последний не явился".

Суд отклонил представленную обществом справку от 07.11.2016 о том, что Нам Д.В. по состоянию на 15.07.2016 не работал, отметив, что приказ об увольнении работника не представлен, не имеется и доказательств того, что Нам Д.В. не привлекался на основании гражданско-правового договора.

Указанные обстоятельства суд расценил как свидетельствующие о том, что общество знало о проведении в отношении строящегося строительного объекта проверки; в процессе проведения прокурором проверочных мероприятий могло реализовать предусмотренные Кодексом права, представлять соответствующие объяснения, возражения и доказательства.

Ссылка общества на судебную практику подлежит отклонению, поскольку в ней изложены иные фактические обстоятельства дела.

Проверяя довод общества об ошибочности позиции судебных инстанции об отсутствии оснований для признания совершенного им правонарушения малозначительным, кассационная инстанция учитывает, что в силу пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного с учетом положений статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Таким образом, выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Фактически доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных и оцененных судом доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит. Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.11.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2016 по делу N А53-21706/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

М.В. Посаженников Т.В. Прокофьева