Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 января 2018 г. N Ф08-9615/17 по делу N А32-21442/2016

г. Краснодар

16 января 2018 г.

Дело N А32-21442/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Алексеева Р.А., судей Кухаря В.Ф. и Рыжкова Ю.В., при участии от ответчика - муниципального унитарного предприятия "Райводоканал" муниципального образования Туапсинский район (ИНН 235503391940, ОГРН 1112365001022) - Алисовой А.О. (доверенность от 14.04.2017), в отсутствие истца - федерального казенного учреждения "2-й центр заказчика-застройщика внутренних войск МВД Российской Федерации" (ИНН 6165154324, ОГРН 1096165001129), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", рассмотрев кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия муниципального образования Туапсинский район "Райводоканал" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2016 (судья Ташу А.Х.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2017 (судьи Чотчаев Б.Т., Ковалева Н.В., Нарышкина Н.В.) по делу N А32-21442/2016, установил следующее.

ФКУ "2-й центр заказчика-застройщика внутренних войск МВД Российской Федерации" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с иском к МУП МО Туапсинский район "Райводоканал" (далее - предприятие) о взыскании 7 090 133 рублей 72 копеек неустойки и возложении обязанности выполнить работы.

Решением от 29.12.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 29.08.2017, иск удовлетворен в части взыскания неустойки, в остальной части в иске отказано. Суды исходили из доказанности оснований и размера неустойки и отсутствия оснований для удовлетворения требований о выполнении ответчиком действий, поскольку они не конкретизированы.

В кассационной жалобе предприятие просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель полагает, что выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, и ссылается на то, что частично (на сумму 13 178 164 рубля 52 копейки) выполнил работы по второму этапу работ на подключение объектов заказчика, неоднократно направлял акты выполненных работ заказчику, однако последний их безмотивно не принимал. Акт выполнения работ учреждение не оспаривало и ссылалось лишь на то, что принятие промежуточных этапов работ не предусмотрено договором. Предприятие представило переписку сторон по этому вопросу, однако переписка и акты выполненных работ судом первой инстанции не исследовались, а апелляционный суд сослался на отсутствие доказательств направления актов учреждению до судебного разбирательства и непредставление справки о пожаре в 2015 году, подтверждающей утрату доказательств более раннего направления истцу актов выполненных работ. Однако данная справка была представлена в суде первой инстанции, о чем указано в отзыве предприятия на иск. При рассмотрении дела в суде первой инстанции предприятие не имело финансовой возможности оплатить экспертизу, в суде апелляционной инстанции такая возможность возникла, однако суд необоснованно отказал в проведении экспертизы для установления факта выполнения работ на сумму 13 178 164 рубля 52 копейки. Учреждение своими действиями по непринятию промежуточного этапа работ препятствовало дальнейшему выполнению работ. Суды указали, что срок действия контракта установлен до 31.12.2015 (пункт 3 дополнительного соглашения N 4 к договору). Однако окончательным этапом исполнения договора является подключение объектов истца к коммунальным системам. Дата подключения установлена ориентировочно и окончательно определяется на основании изготовленной проектно-сметной документации. Договор не обязывает исполнителя выполнить работы к конкретной дате. Учитывая, что работы по подключению объектов не завершены, договор является действующим, ведутся переговоры по выполнению работ; истец в письме от 09.11.2016 N 1487 указал, что договор действует до 05.05.2017. Пунктом 5.5 договора определено, что размер платы за подключение подлежит корректировке, если до внесения платы вследствие инфляции изменится стоимость материалов и работ.

В соответствии с пунктом 4.2.4 договора исполнитель в этом случае вправе требовать увеличения размера платы. Во исполнение пункта 5.4 договора исполнитель составил смету с применением цен, действующих на момент составления сметы. Смета и расчет по второму этапу направлены заказчику на согласование со счетом на оплату 50% от размера платы за подключение по второму этапу, также направлен промежуточный акт, который до настоящего времени не подписан заказчиком.

По делу удовлетворено ходатайство учреждения о проведении судебного заседания посредством видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области, однако в указанный суд представители сторон не явились, в связи с чем необходимость в проведении видеоконференц-связи отсутствует.

Отзыв на жалобу в суд не поступил.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Как следует из материалов дела, Министерство внутренних дел Российской Федерации в лице учреждения (заказчик) и предприятие (подрядчик) заключили договор от 05.10.2011 N 44/11-П о подключении объектов капитального строительства к системе коммунального водоснабжения и канализации, по условиям которого ответчик принял на себя обязательство выполнить действия по подготовке систем водоснабжения и (или) канализации к подключению объекта заказчика к эксплуатируемым им сетям водоснабжения и (или) канализации и присоединению объекта заказчика к данным сетям.

Срок действия контракта определен сторонами до 31.12.2015 в дополнительном соглашении N 4. Дополнительным соглашением от 18.04.2012 N 1 стороны согласовали ориентировочную стоимость работ - 106 млн рублей.

Кроме того, стороны заключили соглашения N 2, 3, 4, в которых изменили сроки оплаты выполненных работ.

Также стороны подписали акты от 08.06.2012 N 1 на 15 600 тыс. рублей по первому этапу, от 17.10.2012 N 2 на 3 млн рублей, от 17.10.2012 N 2 на 4 млн рублей и N 3 на 19 400 тыс. рублей.

Истец направил ответчику претензию от 24.11.2015 с требованием о выполнении обязательств по договору, претензию от 09.02.2016 N 118, в которой указал, что работы не выполнены, неустойка за нарушение сроков составляет 23 466 рублей 67 копеек в день.

Невыполнение ответчиком обязательства по договору послужило основанием обращения истца в суд.

В удовлетворении требования о понуждении ответчика к выполнению действий, которые он должен совершить в силу договора, суды отказали, поскольку не указаны конкретные работы, которые должны быть выполнены; в материалах дела имеются подписанные акты о выполненных работах; ответчик направил в адрес истца акты для подписания на сумму 13 178 164 рублей 52 копейки. Суды сочли, что возможность реального исполнения решения с учетом выполненных работ и без уточнения исковых требований не доказана. В указанной части судебные акты не обжалованы и судом кассационной инстанции в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверяются.

Истец также предъявил неустойку, предусмотренную статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в размере 7 090 133 рублей 72 копеек за нарушение сроков выполнения работ. Как указано выше, согласно дополнительному соглашению N 4 срок выполнения работ до 31.12.2015.

Правильность расчета неустойки ответчик не оспорил, просрочка доказана, неустойка взыскана правомерно.

Апелляционный суд правомерно отклонил ходатайство о проведении экспертизы. В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными. Ответчик о необходимости проведения экспертизы в суде первой инстанции не заявил. Ссылка на финансовые затруднения не может быть признана основанием для удовлетворения ходатайства в апелляционном суде.

Суд апелляционной инстанции проверил довод предприятия о том, что работы по второму этапу выполнены частично на 13 178 164 рублей, в связи с чем начисление неустойки на всю стоимость второго этапа неправомерно. В адрес истца якобы неоднократно направлялись акты на указанную сумму, однако доказательства этому не могут быть представлены в связи с пожаром в ноябре 2015 года, уничтожившим документацию.

Суд установил, что в материалах дела имеются письма от 05.10.2016 N 676, от 06.10.2016 N 706, от 02.11.2016 N 840, в которых ответчик указывал на выполнение работ по контракту на 13 178 164 рубля 52 копейки и просил истца подписать акты выполненных работ формы N КС-2 и справки формы N КС-3, а также исключить выполненный ответчиком объем работ на указанную сумму из объема невыполненных обязательств по договору, а также уточнить исковые требования по делу. Вместе с тем письма направлены истцу только после принятия искового заявления к производству (15.07.2016). Доказательства того, что ответчик ранее направлял истцу аналогичные письма с приложением актов на спорную сумму, не представлены. Ссылаясь на невозможность представления названных доказательств ввиду пожара в ноябре 2015 года, ответчик подтверждающих это документов в материалы дела не представил. Справка о факте пожара, на которую ссылается предприятие в кассационной жалобе, ранее не была представлена. Довод предприятия об обратном противоречит материалам дела.

Утверждение предприятия о том, что установленный пунктом 3 дополнительного соглашения N 4 срок действия контракта до 31.12.2015 не является окончательным, противоречит содержанию названного пункта. Оговоренная сторонами ориентировочная дата подключения объектов истца к коммунальным системам не противоречит названному сроку и является промежуточной.

Довод о том, что договор продолжает действовать и подрядчик вправе пересмотреть цены в сторону увеличения, не влияет на взыскание с ответчика неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по договору.

Доводы жалобы по существу сводятся к переоценке доказательств, что в силу главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции.

Основания для отмены или изменения решения и постановления не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2017 по делу N А32-21442/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Р.А. Алексеев

Судьи

В.Ф. Кухарь Ю.В. Рыжков