Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 г. N 15АП-4983/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 января 2018 г. N Ф08-9615/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

29 августа 2017 г.

дело N А32-21442/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Ковалевой Н.В., Нарышкиной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца: представитель Гильманов Т.А. (доверенность от 26.12.2016),

от ответчика: представитель Алисова А.О. (доверенность от 14.04.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия муниципального образования Туапсинский район "Райводоканал"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2016 по делу N А32-21442/2016

по иску федерального государственного казенного учреждения "2 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6895, г. Ростов-на-Дону)"

к муниципальному унитарному предприятию муниципального образования Туапсинский район "Райводоканал"

о взыскании неустойки, об обязании выполнить работы,

принятое судьей Ташу А.Х.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "2-й Центр заказчика-застройщика внутренних войск МВД Российской Федерации" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к муниципальному унитарному предприятию "Райводоканал" (далее - ответчик, предприятие) неустойки в размере 7 090 133 рублей 72 копеек и обязании выполнить работы (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2016 исковые требования удовлетворены частично. С предприятия в пользу учреждения взыскана неустойка в размере 7 090 133 рублей 72 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказано. Распределены расходы по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение арбитражного суда первой инстанции от 29.12.2016 отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что акты выполненных работ на сумму в размере 13 178 164 рублей направлялись истцу для подписания, однако до настоящего времени не возвращены, в связи с чем начисление неустойки на всю сумму невыполненных работ, неправомерно.

Определением И.о Председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих их гражданских и иных правоотношений, Величко М.Г. от 21.08.2017 в составе суда произведена замена судьи Маштаковой Е.А. на судью Нарышкину Н.В. в связи с нахождением судьи Маштаковой Е.А. в отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о проведении экспертизы.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, а также против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы.

Рассмотрев ходатайство о проведении экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, поскольку в установленном законом порядке вопрос о проведении экспертизы не был инициирован ответчиком в суде первой инстанции, то заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении и проведении экспертизы подлежит отклонению по указанным основаниям и с учетом положений, установленных частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 05.10.2011 между Министерством внутренних дел Российской Федерации в лице учреждения (заказчик) и предприятием (исполнитель) заключен договор о подключении объектов капитального строительства к системе коммунального водоснабжения и канализации N 44/11-П (далее - договор).

Согласно пункту 2.1 договора, исполнитель обязуется выполнить действия по подготовке систем водоснабжения и (или) канализации к подключению объекта заказчика к эксплуатируемым им сетям водоснабжения и (или) канализации и присоединению объекта заказчика к эксплуатируемым им сетям водоснабжения и (или) канализации.

Сторонами согласовано, что договор вступает в силу с момента его подписания и действует до окончания срока работ до 31.12.2015 (дополнительное соглашение N 4).

В соответствии с дополнительным соглашением от 18.04.2012 N 1 к договору, стороны согласовали ориентировочно стоимость работ в размере 106 000 000 рублей.

В дополнительных соглашениях N N 2,3,4 стороны изменили сроки оплаты выполненных работ.

Между сторонами подписаны акты от 08.06.2012 N 1 на сумму в размере 15 600 000 рублей, в котором указано, что ответчиком выполнены работы по первому этапу, от 17.10.2012 N 2 на сумму в размере 3 000 000 рублей, от 17.10.2012 N 2 на сумму в размере 4 000 000 рублей, N 3 на сумму в размере 19 400 000 рублей.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 09.02.2016 N 118, адрес ответчика направил претензию, в которой указано, что работы до момента направления претензии не выполнены, в связи с чем за ответчиком образовалась просрочка исполнения обязательств. Неустойка за нарушение сроков выполнения работ составляет 23 466 рублей 67 копеек.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

В силу пункта 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действующего в момент заключения контракта, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Истец просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение сроков выполнения второго этапа работ в размере 7 090 133 рублей 72 копеек.

Как указывалось ранее, в дополнительном соглашении от 03.02.2014 N 4 стороны согласовали срок выполнения работ - 31.12.2015.

Поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки выполнения работ, суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании с ответчика неустойки в заявленном истцом размере.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик в апелляционной жалобе указывает на то, что работы выполнены частично на сумму в размере 13 178 164 рублей, в связи с чем начисление неустойки на всю сумму невыполненных работ, неправомерно. В адрес истца неоднократно направлялись акты на указанную сумму, однако соответствующие доказательства представлены быть не могут, в связи с пожаром, произошедшем в ноябре 2015 года.

Указанный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В материалах дела имеются письма от 05.10.2016 N 676, от 06.10.2016 N 706, от 02.11.2016 N 840, в которых ответчик указывал на выполнение работ по контракту на сумму в размере 13 178 164 рублей 52 копеек и просил истца подписать акты выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3, а также исключить выполненный ответчиком объем работ на сумму 13 178 164 рублей 52 копеек из объема невыполненных обязательств по договору, а также уточнить исковые требования по настоящему делу (т. 1 л.д. 129-132).

Однако, судом апелляционной инстанции установлено, что письма, в которых ответчик ссылается на выполнение работ на вышеуказанную сумму, были направлены истцу после принятия искового заявления к производству (15.07.2016). Доказательства того, что ответчик ранее направлял истцу аналогичные письма с приложением актов на спорную сумму, предприятием не представлены и материалы дела не содержат.

Ссылаясь на невозможность представления доказательств направления актов выполненных работ, ввиду пожара, произошедшего в ноябре 2015 года, ответчик соответствующие доказательства в материалы дела не представил. Справка, подтверждающая факт пожара, на которую также ссылается ответчик в жалобе, последним ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции, также не представлена.

Таким образом, ответчик не доказал факт выполнения работ на спорную сумму, а, следовательно, истцом правомерно начислена неустойка на сумму невыполненных ответчиком обязательств.

Истцом заявлено требование об обязании ответчика в срок до 14.01.2017 выполнить обязательства по договору.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано, поскольку истцом не указаны конкретные работы, которые должны быть выполнены.

В части отказа в удовлетворении исковых требований решение суда первой инстанции от 29.12.2016 истцом не обжалуется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2016 по делу N А32-21442/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Н.В. Нарышкина