Решение Суда по интеллектуальным правам от 7 июля 2023 г. по делу N СИП-161/2023 Суд отказал в иске о признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака, поскольку для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров

Решение Суда по интеллектуальным правам от 7 июля 2023 г. по делу N СИП-161/2023

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 4 июля 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 7 июля 2023 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Лапшиной И.В., Рогожина С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Захаркиной Е.Ф. рассмотрел в открытом судебном заседании заявление акционерного общества "Кондитерско-булочный комбинат "Черемушки" (ул. Скрябина, д. 9, корп. 2, стр. 3, Москва, 109377, ОГРН 1057747477611) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 23.11.2022 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2020767065.

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Кондитерско-булочный комбинат "Черемушки" - Скатькова О.В. (по доверенности от 11.01.2023);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Борисанова М.П. (по доверенности от 10.02.2023).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Кондитерско-булочный комбинат "Черемушки" (далее - заявитель, общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 23.11.2022 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2020767065.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что оспариваемое решение Роспатента не соответствует положениям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), поскольку заявленное обозначение и противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 716654 не являются сходными до степени смешения.

Как считает общество, решение административного органа было вынесено на основании сравнения только словесных элементов "Чудо-птица" и "Птичье чудо", и вывода о том, что они сходны по фонетическому и семантическому критериям. Анализ по всем критериям сходства Роспатент не проводил.

Заявитель полагает, что заявленное обозначение и противопоставленный товарный знак не являются сходными ни по одному из критериев сходства.

В подтверждение своей позиции общество ссылается на результаты социологических исследований.

Роспатент в отзыве возражает против удовлетворения требований заявителя, полагая, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Представитель заявителя в судебном заседании просил удовлетворить заявленные требования.

Представитель Роспатента просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

Выслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта, ввиду следующего.

Как установлено судом, словесное обозначение "Птичье чудо" по заявке N 2020767065 заявлено обществом на регистрацию в качестве товарного знака с приоритетом от 25.11.2020 в отношении товаров 30-го класса "мучные кондитерские изделия, а именно торты" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Роспатент 27.04.2022 принял решение об отказе в регистрации товарного знака ввиду несоответствия требованиям пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, поскольку заявленное обозначение сходно до степени смешения с товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 716654.

Заявителем 26.08.2022 подано возражение на принятое решение, доводы которого сводились к следующему:

по заказу общества проведено социологическое исследование отношения потребителей к противопоставленному товарному знаку по свидетельству N 716654 и заявленному обозначению "Птичье чудо", результаты которого опровергают вывод экспертизы о сходстве до степени смешения сравниваемых обозначений. Более половины всех опрошенных (61%) не знают кондитерское изделие "Чудо-птица". Большинство (93%) респондентов затруднились дать ответ на вопрос о производителе данного изделия. При этом 71% респондентов не знают кондитерское изделие "Птичье чудо". Среди тех, кто пытался указать производителя "Птичье чудо", треть (32%) верно называли "Черемушки";

обозначение "Чудо-птица" многократно упоминается в общедоступных источниках, является персонажем сказок, стихов, песен, загадок, объектов декоративно-прикладного искусства. На дату приоритета противопоставленного товарного знака обозначение "Чудо-птица" упоминалось в Интернете 4 620 000 раз. Большинство упоминаний сопровождается изображением сказочного персонажа в образе птицы с разноцветными перьями и пушистым хвостом. Заявленное обозначение является фантазийным, никаких ассоциаций с широко известным словом "Чудо-птица" иметь не может. На дату подачи спорной заявки обозначение "Птичье чудо" в общедоступных источниках информации не упоминалось. Несмотря на то, что при сравнении обозначений "Чудо-птица" и "Птичье чудо" имеет место совпадение словесного элемента "чудо", в сочетании с иными словесными элементами он меняет семантическое значение;

фонетические различия сравниваемых обозначений заключаются в том, что противопоставленный товарный знак является сложным (составным) словом в русском языке, которое написано через дефис и представляет собой единое целое, в то время как заявленное обозначение представляет собой словосочетание из двух слов - существительного и зависимого от него прилагательного. При этом элемент "чудо" занимает разную позицию (начало и конец);

визуальные различия сравниваемых обозначений заключаются в том, что сочетание словесного элемента "Чудо-птица" и изобразительного элемента (сказочного персонажа в виде птицы) очень широко было представлено в Интернете на дату приоритета противопоставленного товарного знака, что способствует формированию определенного образа сказочного персонажа. В то же время заявленное обозначение выполнено стандартным шрифтом, на дату подачи заявки в общедоступных источниках информации не упоминалось;

заявитель начал введение в оборот мучного кондитерского изделия - торта под названием "Птичье чудо" и с 2021 года принимает меры к рекламе этого товара (акции в федеральных и региональных торговых сетях "Spar" и "Пловдив", г. Санкт-Петербург).

По результатам рассмотрения возражения административный орган отказал в его удовлетворении и оставил в силе решение Роспатента от 27.04.2022, что послужило основанием для обращения заявителя в Суд по интеллектуальным правам с рассматриваемым заявлением.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом (пункт 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок заявителем соблюден, что не оспаривается Роспатентом.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Полномочия Роспатента на вынесение оспариваемого решения заявителем не оспариваются, установлены статьей 1500 ГК РФ и пунктом 5 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218.

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено уполномоченным лицом (Роспатентом), содержит отказ в удовлетворении поданного заявителем возражения, и затрагивает права и законные интересы заявителя ввиду отказа в государственной регистрации заявленного им обозначения в качестве товарного знака.

В пункте 27 Постановления N 10 разъяснено, что при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

При проверке оспариваемого решения Роспатента на соответствие законам и иным нормативно-правовым актам судом установлено следующее.

С учетом даты подачи заявки N 2020767065 (25.11.2020) применимыми правовыми актами для оценки его охраноспособности являются ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Согласно пункту 41 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42-44 Правил.

В соответствии с пунктом 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам:

звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в пункте 42 Правил, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Как разъяснено в пункте 162 Постановления N 10, установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

В пункте 162 Постановления N 10 разъяснено, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В силу пункта 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

При рассмотрении настоящего спора судом установлено, что обозначение "Птичье чудо" по спорной заявке представляет собой словесное обозначение, выполненное стандартным шрифтом печатными буквами кириллического алфавита черного цвета.

Противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 716654 является комбинированным обозначением со словесным элементом "Чудо-Птица". Правовая охрана данному товарному знаку предоставлена в отношении товаров 30-го класса МКТУ "кондитерские изделия", в цветовом сочетании: "желтый, золотой, красный, белый, оранжевый, синий, фиолетовый, коричневый". Неохраняемый элемент - изображение кондитерского изделия.

Суд по интеллектуальным правам полагает правомерным вывод Роспатента о сходстве до степени смешения заявленного обозначения и противопоставленного товарного знака в отношении товаров 30-го класса МКТУ, для которых испрашивается правовая охрана, с учетом следующих обстоятельств.

Суд соглашается с выводом Роспатента о необходимости учета в рассматриваемом случае традиционного методологического подхода (общего правила), состоящего в том, что в комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элементов, основным элементом является, как правило, словесный элемент, так как он легче запоминается, чем изобразительный, и именно на нем акцентируется внимание потребителя при восприятии обозначения.

Значимость положения элемента в комбинированном обозначении зависит от того, в какой степени элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции индивидуализации товаров. Изобразительный элемент комбинированного обозначения может играть существенную роль в индивидуализации товара наряду со словесным элементом. Степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, каковы его размеры и пространственное положение относительно словесного элемента.

С точки зрения судебной коллегии, наиболее значимым сильным элементом противопоставленного товарного знака является словесный элемент "Чудо-Птица", поскольку именно он обуславливает индивидуализирующую способность этого товарного знака в целом, в то время как изобразительные элементы не имеют оригинального характера, выполняют второстепенную роль в товарном знаке. Так, наиболее заметный изобразительный элемент противопоставленного товарного знака представляет собой по существу изображение "жар-птицы", известное широкому кругу российских потребителей из русских народных сказок. При этом изобразительный элемент в виде кондитерского изделия ("птичьего молока") является неохраняемым.

Сравниваемые обозначения характеризуются фонетическим сходством. Как верно указал административный орган, элементы "чудо" являются тождественными, а в словесных элементах "Птица" и "Птичье" совпадают согласные звуки "пт-" и гласная "-и-", расположенные в одинаковом порядке. Различие в окончаниях данных словесных элементов не приводит к возникновению качественно иных звуковых образов, поскольку совпадает большинство гласных и согласных звуков, составляющих сравниваемые обозначения.

Вместе с тем, принимая во внимание, что совпадающее слово "чудо" занимает разную позицию (начало и конец) в сравниваемых обозначениях, в заявленном обозначении ударение падает на слово "чудо", в то время как словесные элементы противопоставленного товарного знака равнозначны, суд полагает, что фонетическое сходство сравниваемых словесных элементов не является высоким.

При анализе семантического сходства Роспатент пришел к правильному выводу о наличии сходства по данному критерию, так как сравниваемые обозначения порождают одинаковые смысловые образы, связанные со сверхъестественным необычным существом - птицей, ее сказочным образом и чудесами.

В отношении довода заявителя о том, что слово "Чудо-птица" является персонажем многочисленных произведений (сказок, стихов, мифов, загадок и т.д.), а заявленное обозначение "Птичье чудо" является фантазийным, административный орган верно отметил, что сравниваемые обозначения, с учетом входящих в их состав словесных элементов "Чудо-птица" и "Птичье чудо", вызывают одинаковые семантические ассоциации, связанные с чудесами, порождаемыми птицей.

Вместе с тем ассоциирование потребителем словесного элемента "Чудо-птица" с персонажем произведений не нивелирует вышеупомянутое семантическое восприятие этого словесного элемента.

В связи с изложенным суд полагает очень высоким семантическое сходство словесных элементов сравниваемых обозначений.

Коллегия судей также признает правомерным вывод Роспатента о визуальном сходстве сравниваемых обозначений за счет наличия в них счет сильных словесных элементов, поскольку они выполнены буквами русского алфавита сходным шрифтом, не имеют какого-либо оригинального графического исполнения, влияющего на запоминаемость обозначений потребителями. Вопреки доводам заявителя, отдельные графические различия, как было отмечено выше, носят второстепенный характер, не имеют определяющего значения для индивидуализирующей функции противопоставленного товарного знака.

Ввиду наличия в сравниваемых обозначениях сходных сильных словесных элементов и небольшого значения изобразительных элементов противопоставленного товарного знака, суд, оценив эти обозначения, констатирует наличие сходного общего впечатления, которое они производят.

Таким образом, в результате методологически правильно проведенного сравнительного анализа заявленного обозначения и противопоставленного товарного знака Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что эти обозначения являются сходными и ассоциируются между собой в целом, несмотря на отдельные отличия.

На основании изложенного судебная коллегия оценивает степень сходства сравниваемых обозначений в качестве высокой.

Применительно к вопросу об однородности товаров, в отношении которых отказано в регистрации спорного обозначения и зарегистрирован противопоставленный товарный знак, судебная коллегия считает правильным вывод административного органа о том, что эти товары относятся к одному родовому понятию "изделия кондитерские, сладости", имеют общее назначение (для употребления в пищу в качестве десерта), общий круг потребителей (любители сладкого), являются взаимодополняемыми либо взаимозаменяемыми, совместно встречаются в гражданском обороте, продаются на одинаковых прилавках с кондитерской продукцией, что свидетельствует об их однородности.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о весьма высокой степени однородности сравниваемых товаров.

Судебная коллегия также обращает внимание на то, что сравниваемые товары являются товарами широкого потребления небольшой стоимости, в связи с чем внимание потребителя при их приобретении снижено. Данное обстоятельство обусловливает высокую вероятность появления у потребителей представления о том, что эти товары, маркированные спорным и противопоставленным обозначениями, относятся к одному источнику происхождения (производятся одним и тем же лицом или группой лиц).

Учитывая изложенное и принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 162 Постановления N 10, суд, самостоятельно оценив сравниваемые обозначения с точки зрения среднего потребителя, приходит к тому выводу, что в рассматриваемом случае эти обозначения, несмотря на имеющиеся отличия между ними, могут быть восприняты как принадлежащие одному и тому же лицу, или лицам, связанным с лицом, которому принадлежит противопоставленный товарный знак.

Таким образом, сравниваемые обозначения являются сходными до степени смешения, чем правомерно обусловлен отказ административного органа в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака в отношении товаров 30-го класса МКТУ.

Административный орган дал правильную оценку представленному с возражением аналитическому отчету по результатам количественного исследования "Тестирование товарного знака "Птичье чудо" бренда "Черемушки" на предмет сходства/различия с кондитерскими изделиями "Чудо-птица" бренда "Тульская кондитерская фабрика ЯСНАЯ ПОЛЯНА".

Как верно указал Роспатент, представленные данные касаются знания потребителями сравниваемых кондитерских изделий. При этом сравнительного анализа в отношении заявленного обозначения и противопоставленного товарного знака как средств индивидуализации, с точки зрения фонетического, семантического, графического критериев сходства, данное исследование не содержит. Кроме того, данное исследование не содержит ретроспективы.

В связи с этим административный орган верно констатировал, что представленное исследование не приводит к иным выводам о сходстве до степени смешения сравниваемых обозначений.

Вместе с тем суд отмечает, что согласно результатам данного отчета 75% опрошенных респондентов не склонны перепутать кондитерские изделия между собой. В связи с этим другая группа потребителей, составляющая четверть респондентов - т.е. значительная часть опрошенных, могла бы эти изделия перепутать, что может свидетельствовать об угрозе смешения кондитерских изделий, маркированных сравниваемыми обозначениями.

Как указано выше, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 162 Постановления N 10, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров.

В отношении представленного заявителем непосредственно в суд заключения от 17.03.2023 N СО-2102-08 по результатам проведенного Научно-исследовательским институтом защиты интеллектуальной собственности социологического опроса, суд отмечает следующее.

Заявитель обращает внимание на то, что результаты опроса свидетельствуют о том, что респонденты различают сравниваемые обозначения по совокупности признаков. Так, 82% респондентов могут отличить сравниваемые обозначения, а 89% могли их отличить по состоянию на 25.11.2000, 93% респондентов считают эти обозначения различными.

Вместе с тем суд отмечает, что при обозревании карточек, содержащих сравниваемые изображения, с целью определения их различимости между собой, респонденты в данном случае по сути были сориентированы на обнаружение видимых им различий, в связи с чем в ответах на данные вопросы констатируют наличие таких различий, возможность различать эти обозначения.

Однако в данном случае следует принимать во внимание потребительское поведение при выборе соответствующего кондитерского изделия. Так, потребитель при выборе товара может руководствоваться впечатлениями, которые часто не являются четкими. Потребители не имеют возможности непосредственно сравнить обозначения, в отличие от респондентов при проведении социологического исследования.

В то же время, как верно отметил Роспатент в отзыве на заявление, формулировки вопросов N А4, N Е4 предполагают оценку респондентами обозначений по фонетическому, семантическому и графическому признакам сходства, однако из данных, представленных на диаграмме N 6, не представляется возможным определить результаты ответа респондентов по каждому признаку сходства.

Вместе с тем, как отмечено выше, именно сходство по семантическому признаку в данном случае имеет определяющее значение при определении степени сходства обозначений, в то время как при исследовании карточек с изображениями результат сравнительного анализа может быть обусловлен преимущественным учетом респондентами графического критерия, при котором иные критерии не осмысливались либо их значение могло быть необоснованно преуменьшено респондентом.

С учетом этого суд критически оценивает и полагает не соответствующими действительному восприятию обозначений результаты опроса, согласно которым, помимо прочих показателей, ни у одного из респондентов заявленное обозначение не вызвало ассоциаций с птицей, сказочной птицей, жар-птицей.

Суд также отмечает, что при проведении социологического исследования не учитывалась крайне высокая степень однородности товаров, относящихся к товарам небольшой стоимости широкого повседневного потребления, что значительно усиливает возникновение реальной угрозы смешения обозначений.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что в целом позиция заявителя не учитывает отмеченный фактор высокой однородности товаров.

В отношении результатов опроса, свидетельствующих о незначительной известности противопоставленного товарного знака (только 3% респондентов знают производителя товаров, маркированных данным обозначением), судебная коллегия отмечает следующее.

Действительно, вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров/услуг для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, от длительности и объема использования товарного знака правообладателем, от степени известности, узнаваемости товарного знака.

В рассматриваемом случае у суда отсутствуют основания полагать, что противопоставленный товарный знак не используется правообладателем. Обстоятельства неиспользования противопоставленного товарного знака могут учитываться для целей определения вероятности смешения сравниваемых обозначений в том случае, если такое неиспользование установлено в самостоятельном судебном процессе (о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования).

При этом незначительная известность этого товарного знака, подлежащая учету в качестве дополнительного критерия, не может в рассматриваемом случае повлиять на вывод о наличии угрозы смешения обозначений, поскольку данный вывод административного органа признан судом правомерным ввиду высокой степени семантического сходства обозначений, обусловливающего сходство обозначений в целом, и крайне высокой степени однородности, при которых значение названного критерия несущественно.

В то же время известность заявленного обозначения потребителям также низка и согласно данным опроса составляет 2%. В целом 86% респондентов не могут определить производителей товаров, маркированных сравниваемыми обозначениями.

По мнению заявителя, эти показатели свидетельствуют об отсутствии сходства до степени смешения между сравниваемыми обозначениями, однако позиция заявителя не учитывает изложенный выше порядок и методологию установления сходства до степени смешения, определенную Правилами и пунктом 162 Постановления N 10, правильно примененную административным органом при вынесении оспариваемого решения.

Таким образом, исследовав результаты представленного заявителем опроса, представленные им пояснения и письменную позицию организации, проводившей опрос, суд полагает, что результаты опроса не опровергают сделанные выше выводы, основанные на принятых методологических подходах к оценке обозначений на предмет сходства до степени смешения.

Исходя из изложенных обстоятельств суд в данном случае не находит оснований для признания оспариваемого решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2020767065 не соответствующим требованиям пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Поскольку оспариваемое решение Роспатента соответствует требованиям закона и применимых при рассмотрении настоящего дела нормативных правовых актов, оно не может быть признано недействительным.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Голофаев

Судья

И.В. Лапшина

Судья

С.П. Рогожин