Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 сентября 2018 г. N Ф08-6578/18 по делу N А22-3698/2016

г. Краснодар

03 сентября 2018 г.

Дело N А22-3698/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Аваряскина В.В. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Гидропромстрой" (ИНН 6165137061, ОГРН 1076165001296) - Жданова М.А. (доверенность от 07.11.2016) и Новгородава Я.Д. (доверенность от 07.11.2016), от ответчиков: муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" (ИНН 0814091840, ОГРН 1020800766414) - Хазыковой К.Б. (доверенность от 27.08.2018), администрации г. Элисты (ИНН 0814098524, ОГРН 1020800772970) - Челянова Э.В. (доверенность от 11.01.2018), в отсутствие третьего лица - открытого акционерного общества "Проектный институт Калмыкии", извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 12.09.2017 (судья Джамбинова Л.Б.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 (судьи Бейтуганов З.А., Годило Н.Н., Жуков Е.В.) по делу N А22-3698/2016, установил следующее.

ООО "Гидропромстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с исковым заявлением к МКУ "Дирекция единого заказчика" (далее - учреждение) и администрации г. Элисты (далее - администрация) о взыскании 7 611 905 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Проектный институт Калмыкии".

Решением суда от 12.09.2017 иск удовлетворен.

Постановлением апелляционного суда от 11.12.2017 решение от 12.09.2017 отменено, в удовлетворении исковых требований общества отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.03.2018 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 по делу N А22-3698/2016 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением апелляционного суда от 04.06.2018 решение от 12.09.2017 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить судебные акты и отказать в удовлетворении исковых требований. Заявитель ссылается на то, что ОАО "Проектный институт Калмыкии" произвело обследование 144-х квартирного жилого дома, в результате которого установлен факт невыполнения обществом работ на сумму 42 522 281 рублей. Спорный объект достроен иными подрядными организациями (ООО "Алексстрой" и ООО "Фирма "Геола"") и введен в эксплуатацию, данные обстоятельства установлены и исследованы при рассмотрении дела N А22-4729/2015.

В производстве Арбитражного суда Республики Калмыкия находится дело N А22-162/2016 по иску о взыскании с общества 42 522 281 рубля неосновательного обогащения за оплаченные и невыполненные работы в рамках контракта. Кроме того, в производстве следственного отдела УМВД России по городу Элисте находится уголовное дело N 603692, возбужденное 30.08.2016 в отношении должностных лиц учреждения по факту приемки и подписания актов, послуживших основанием для оплаты обществу 40 151 958 рублей по работам, которые фактически не выполнены.

В рамках уголовного дела назначена строительно-техническая судебная экспертиза.

В отзыве на кассационную жалобу общество указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представители учреждения и администрации поддержали доводы кассационной жалобы, представители общества возражали против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, общество (подрядчик) и учреждение (заказчик) на основании решения единой комиссии администрации г. Элисты по размещению заказов для муниципальных нужд (протокол от 08.07.2014) заключили муниципальный контракт от 12.08.2014 N 2014.187377 на выполнение работ по строительству жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда на объекте "Строительство жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда".

По условиям контракта подрядчик обязался выполнить работы по строительству жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда в соответствии с проектно-сметной документацией, условиями контракта и техническим заданием (приложение N 2 к контракту), включая возможные работы, определенно в них не упомянутые, но необходимые для полного завершения работ и сдачи их в эксплуатацию в предусмотренные контрактом сроки (пункт 2.1 контракта).

В пункте 3.1 контракта стороны определили, что цена работ составляет 174 278 925 рублей, включает в себя стоимость разработки проектно-сметной документации с приложением ведомости объемов работ строительства (создания) многоквартирного жилого дома, коммуникаций и других инженерных сооружений; приобретения, поставки, монтажа и пусконаладочных работ необходимого оборудования, конструкций и материалов; затрат, связанных с обеспечением строительства рабочими, командировочных расходов, питания, проживания, страхования; затраты по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также стоимость других затрат, в том числе сезонного характера, необходимых для функционирования строительной площадки до момента передачи квартир заказчику; природоохранных и иных необходимых работ, предусмотренных проектно-сметной документацией; налоги и платежи, связанные со строительством объекта, и определена на основании приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 10.01.2014 N 7/пр "О нормативе стоимости одного квадратного метра общей площади жилья по Российской Федерации на первое полугодие 2014 года и показателях средней рыночной стоимости 1 квадратного метра общей площади жилья по субъектам Российской Федерации на первый квартал 2014 года".

В соответствии со статьей 4 контракта начало выполнения работ - с момента заключения контракта, окончание - 30.12.2015; сроки выполнения работ могут быть изменены в случаях, предусмотренных контрактом, и если возможность их изменения не запрещена федеральными законами; изменение сроков выполнения работ с соответствующим обоснованием оформляется сторонами путем подписания дополнительных соглашений к контракту; датой сдачи подрядчиком части (этапа) работ считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме N КС-2.

Пунктом 10.1 контракта предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней после получения акта сдачи-приемки выполненных работ по форме N КС-2 заказчик проверяет соответствие фактически выполненных работ заявленным подрядчиком объемам и подписывает его без замечаний, либо представляет свои замечания по качеству и/или объему выполненных работ и подписывает его с учетом таких замечаний, либо представляет мотивированный отказ от подписания акта.

Дополнительным соглашением от 13.08.2014 стороны изменили сумму НДС в меньшую сторону - 26 584 920 рублей 76 копеек от цены контракта (174 278 925 рублей), а также внесли изменения в пункт 4.1 контракта, указав на окончание выполнения работ - 30.11.2015.

Заказчик перечислил подрядчику 182 549 951 рубль.

В целях исполнения условий контракта общество и ОАО "Проектный институт Калмыкии" заключили договоры от 20.08.2014 и 13.10.2014 на выполнение проектно-изыскательских и изыскательских работ по объекту "9-ти этажный 144 квартирный жилой дом для переселения граждан из аварийного жилого фонда в 10 микрорайоне в г. Элиста".

ОАО "Проектный институт Калмыкии" подготовило проектную документацию "Проект организации строительства" N 515/1-ПОС, в соответствии с которой общая площадь квартир увеличена с 7239 кв. м до 8708,76 кв. м.

Администрация выдала учреждению разрешение от 13.10.2014 на строительство объекта для осуществления подготовительных работ - испытание свай, рытье котлована.

22 января 2015 года общество получило положительное заключение N 08-1-4-0004-15 по объекту капитального строительства ГУ "Государственной экспертизы Республики Калмыкия" Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Администрация выдала учреждению разрешение на строительство от 27.02.2015 для осуществления 1 и 2 этапа строительства спорного объекта - 72 квартиры.

Как указывает общество, работы по контракту выполнены в объеме по увеличенной площади - 8708,76 кв. м, однако не сданы в согласованный контрактом срок.

В письме от 01.12.2015 учреждение уведомило общество об одностороннем отказе от контракта.

Ссылаясь на частичную оплату заказчиком выполненных по контракту работ, общество обратилось в арбитражный суд.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"; далее - информационное письмо N 51).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно положениям статьи 709 Гражданского кодекса цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

Кроме того, статья 743 Гражданского кодекса регламентирует специальные правила о выполнении дополнительных работ в рамках договора строительного подряда.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 10 информационного письма N 51 разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приема, подписанный представителем заказчика, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса изменение условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускается в случаях, предусмотренных законом.

Удовлетворяя заявленные требования, апелляционный суд исходил из того, что дополнительным соглашением 29.10.2015 стороны увеличили цену контракта на 23 556 572 рублей; соглашение от 29.10.2015 соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ.

Между тем апелляционный суд не учел следующего.

В силу статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10% цены контракта.

Дополнительным соглашением от 29.10.2015 цена контракта увеличена на 23 556 572 рублей, что превышает лимит, предусмотренный Законом N 44-ФЗ - 10% от цены контракта (17 427 892 рублей 50 копеек).

Кроме того, направляя дело на новое рассмотрение, кассационный суд указал на необходимость учесть, что в деле N А22-162/2016 с общества взыскивается сумма переплаты по контракту (43 173 964 рубля 85 копеек) за работы, которые фактически обществом не выполнялись.

Апелляционный суд обстоятельства, связанные с наличием у сторон спора по объему фактически выполненных работ оставил без внимания, указания суда кассационной инстанции не выполнил.

Апелляционный суд также не учел, что при рассмотрении дела N А22-4729/2015 установлено, спорный объект достроен другими подрядными организациями и введен в эксплуатацию. В целях завершения работ по строительству первого этапа заключен контракт от 29.01.2016 N 2016.25170 с ООО "Геола", а по строительству второго этапа - контракт от 29.01.2016 N 2016.30151 с ООО "Алексстрой".

Дело N А22-162/2016 по иску о взыскании с общества 43 173 964 рубля 85 копеек неосновательного обогащения за оплаченные и невыполненные работы в рамках муниципального контракта от 12.08.2014 N 2014.187377 не рассмотрено.

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 06.06.2016 по делу N А22-162/2016 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ЗАО "Приазовский Центр Смет и Оценки".

На разрешение экспертов, в частности, поставлены следующие вопросы: "Какие виды и объемы работ, предусмотренные условиями договора (проектно-сметной документацией), выполнены на спорном объекте по состоянию на 09.12.2015?"; "Какие виды и объемы работ, предусмотренные условиями договора (проектно-сметной документацией), не выполнены на спорном объекте по состоянию на 09.12.2015?"; "Какова стоимость фактически выполненных работ на спорном объекте по состоянию на 09.12.2015?".

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу указанной нормы права при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин допустимым доказательством соответствующих обстоятельств является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами соответствующего спора.

Таким образом, спор об объеме и стоимости всех строительных работ, выполненных обществом по муниципальному контракту, рассматривается по делу N А22-162/2016, в рамках которого проводится судебная экспертиза, в связи с чем вывод судов о выполнении обществом спорных работ в полном объеме, оплата за которые взыскивается по настоящему делу, преждевремен.

Кроме того, в рамках дела N А22-1752/2016 общество обратилось с иском о взыскании с учреждения 4 263 602 рублей задолженности по контракту от 12.08.2014 N 2014.187377.

Названное дело также связано с рассматриваемым делом и делом N А22-162/2016 по основаниям заявленных требований и представленным доказательствам.

Согласно части 2.1. статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

Учитывая, что судом не исследованы и не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение; для правильного разрешения спора суду необходимо учитывать результаты проведения судебной экспертизы по делу N А22-162/2016 или обсудить вопрос о проведении экспертизы по данному делу; принимая во внимание наличие неразрешенных споров по делам N А22-1752/2016 и А22-162/2016, которые связаны с рассматриваемым делом по основаниям заявленных требований и представленным доказательствам, состоявшиеся судебные акты нельзя признать законными и обоснованными.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку суд апелляционной инстанции не выполнил указания кассационного суда, а для принятия обоснованного и законного судебного акта по существу спора требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции, решение от 12.09.2017 и постановление от 04.06.2018 надлежит отменить, дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суду необходимо рассмотреть вопрос об объединении настоящего дела в одно производство с делами N А22-1752/2016 и А22-162/2016.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, устранить указанные нарушения, установить и исследовать имеющие значение для дела обстоятельства с учетом требований и возражений сторон, исследовать представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 12.09.2017 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.И. Афонина

Судьи

В.В. Аваряскин А.В. Садовников