Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 октября 2018 г. N Ф08-9171/18 по делу N А53-3660/2018

г. Краснодар

31 октября 2018 г.

Дело N А53-3660/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Артамкиной Е.В. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от ответчика - государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Онкологический диспансер" (ИНН 6165023530, ОГРН 1026103731356) - Шведовой И.И. (доверенность от 30.10.2018), в отсутствие истца - общества с ограниченной ответственностью "Орбита" (ИНН 3662201508, ОГРН 1143668016601), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орбита" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 (судья Батурина Е.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 (судьи Маштакова Е.А., Ванин В.В., Нарышкина Н.В.) по делу N А53-3660/2018, установил следующее.

ООО "Орбита" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ГБУ РО "Онкологический диспансер" (далее - учреждение) о возложении обязанности принять товар - лекарственное средство Цетуксимаб (торговое наименование "Эрбитукс") раствор для инфузий 5 мг/мл, 20 мл, флакон, производитель: Берингер Ингельхайм фарма ГмбХ и Ко.КГ. Германия, серии 201082 и 214369, взыскании 5 тыс. рублей штрафа и 12 тыс. рублей убытков.

Решением суда от 17.05.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 18.07.2018, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить решение и постановление, принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования. По мнению заявителя, суды неправильно истолковали пункт 6.1 контракта, регулирующий предоставление документов "холодовой цепи", в электронной документации аукциона отсутствует требование об обязательном предоставлении таких документов, законодательством не урегулированы отношения по предоставлению документов подтверждаюших соответствие транспортировки "холодовой цепи" для всех лекарственных препаратов, поэтому к спорным отношениям должны применяться обычаи делового оборота, общество поставило товар надлежащего качества с соблюдением условий хранения препарата.

Учреждение представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит судебные акты оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель учреждения возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя учреждения, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует и судами установлено, что 14.11.2017 учреждение (заказчик) и общество (поставщик), в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заключили контракт N 20-А/Ф.2017.483304 (далее - контракт), по условиям которого поставщик обязуется поставить и передать заказчику в срок, предусмотренный контрактом товар - лекарственные средства (Цетуксимаб) в соответствии со спецификацией (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется принять и оплатить товар на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1 контракта).

Приложением N 1 к контракту установлено, что поставляется лекарственное средство Цетуксимаб (торговое наименование "Эрбитукс") раствор для инфузий 5 мг/мл, 20 мл, флакон, производитель Берингер Ингельхайм фарма ГмбХ и Ко.КГ. Германия.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта срок поставки товара с 01.01.2018 по 31.12.2018.

Общество поставило товар по товарной накладной от 12.01.2018 N Р-036545.

Как указывает истец, поставленный лекарственный препарат Эрбитукс, серия 201082 и 214369 отвечает стандартам качества, имеет соответствующие сертификаты соответствия, в том числе приказу Минздрава России от 31.08.2016 N 646н "Об утверждении Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения" (далее - Правила N 646н), доставлен в контейнере с идентификаторами реагирования температуры, предоставлен журнал учета поступления и расхода МИБП.

Истец получил отказ от приемки товара по товарной накладной от 12.01.2018 N Р-036545, на основании акта составленного комиссией учреждения от 12.01.2018, в соответствии с которым ответчик отказался от приемки товара, ссылаясь на подпункт "ж" пункта 6.1 контракта по условиям которого при поставке товара поставщик предоставляет заказчику документы, подтверждающие качество товара, а именно: соблюдение "холодовой цепи", в случае если это требуется условиями хранения препарата.

При этом, в качестве подтверждения соблюдения условий хранения и транспортирования препаратов должны быть предоставлены документы о всех этапах хранения и транспортирования от предприятия-изготовителя до заказчика, в соответствии с требованиями постановления Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 17.02.2016 N 19 "Об утверждении санитарно-эпидемиологических правил СП 3.3.2.3332-16 "Условия транспортирования и хранения иммунобиологических лекарственных препаратов"" (далее - постановление N 19).

По мнению истца, отказ учреждения от приемки товара является безосновательным и незаконным, поскольку данные требования не относятся к поставляемому препарату.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта заказчик обязан осуществить в присутствии уполномоченного представителя поставщика приемку товара в соответствии со спецификацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение N 1), и с действующей нормативной документацией.

В связи с тем, что учреждение отказывается от приемки товара, истец считает, что ответчик ненадлежащим образом исполняет свои обязательства по заключенному контракту.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд.

Правовая природа спорных отношений сторон определяется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) о договоре поставки (параграф 3 главы 30 Гражданского кодекса) и Законом N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского кодекса по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В силу статьи 469 Гражданского кодекса продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии со статьей 484 Гражданского кодекса покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи. В случаях, когда покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар или отказывается его принять, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора (пункт 3 данной статьи).

Согласно части 5 статьи 454 Гражданского кодекса к договорам поставки товаров для государственных нужд применяются положения параграфа 1 главы 30 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено правилами указанного Кодекса об этом виде договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Подавая заявку на участие в электронном аукционе, истец выразил согласие на выполнение заказа на условиях аукционной документации, обязался поставить все требуемые товары.

На основании требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Законом N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований, а применительно к указанию конкретных требований к лекарственным препаратам должен также учитываться и медицинский аспект.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не предусматривает ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 N 77 "Об утверждении Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза" в разделе II.5 управление рисками для качества как часть управления исходным сырьем и материалами предполагает проведение следующих мероприятий: для определения влияния несоответствий в условиях хранения и транспортирования (например, "обеспечение холодовой цепи"); для функционирования инфраструктуры (например, возможность обеспечивать надлежащие условия отгрузки, временного хранения, обращение с опасными материалами и подконтрольными веществами, таможенная очистка); для предоставления информации об обеспечении пригодности лекарственных препаратов (например, ранжирование рисков для цепи поставки).

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса при толковании условий договора буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суды пришли к выводу, что ответчик на этапе подготовки аукционной документации и проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации, установил требования по соблюдению "холодовой цепи".

Из совокупного толкования пункта 6.1 контракта и условий хранения лекарственный препарата "Эрбитукс" следует, что хранение данного препарата предусматривает необходимость обеспечения "холодовой цепи", так как хранение должно осуществляться при постоянном соблюдении температурного режима.

Несмотря на то, что лекарственный препарат "Эрбитукс" не относится к числу иммунобиологических препаратов, указание в пункте 6.1 контракта на необходимость подтверждения условий хранения и транспортирования от предприятия-изготовителя до заказчика, в соответствии с требованиями постановления N 19 отдельно подчеркивало предъявление заказчиком особенного требования к подтверждению условий перевозки лекарственных препаратов.

Таким образом, истец обязан представить ответчику документы, подтверждающие качество товара, а именно соблюдение режима его хранения.

По совокупности нарушений оформления сопроводительных документов, товар приемочной комиссией не принят, о чем составлен акт от 09.01.2018 и вручен представителю общества.

Судами исследован вопрос соблюдения температурного режима.

Согласно представленным истцом сертификатам соответствия N РОСС ДЕ.ФМ08.А02394 на серию препарата 214369 (общая партия 18 тыс. упаковок) - 17 упаковок в рамках поставки и N РОСС ДЕ.ФМ08.А01353 на серию 201082 (общая партия 6300 упаковок) - 8 упаковок в рамках поставки, препарат проходил этапы реализации от производителя ООО "Мерк" до ООО "Форте-фарма.

В составе заявки представлены документы о транспортировании препарата с соблюдением температурного режима от ООО "Форте-фарма" до общества, при этом сведения о движении препарата от производителя ООО "Мерк" до ООО "Форте-фарма" не предоставлены.

22 января 2018 года ответчик направил запрос N 127 в адрес ООО "Мерк" с просьбой предоставить сведения об отгрузке указанных серий препарата на потенциальных контрагентов.

24 января 2018 года в адрес ответчика поступил ответ N 01/2018-М ООО "Мерк" о том, что транспортировка лекарственного средства "Эрбитукс" (Цетуксимаб), раствор для инфузий 5 мг/мл, 20 мл, флаконы, пачки картонные, серии 201082 и 214069, от производителя до таможенного склада осуществлялась в авторефрижераторах: с соблюдением температурного режима.

Хранение на таможенном складе и аптечном складе ООО "Мерк" до отгрузки покупателю осуществлялось в холодильной камере с соблюдением требуемого температурного режима. Температурные отклонения в ходе хранения не зафиксированы.

Отгрузка лекарственного средства "Эрбитукс" серии 201082 производилась АО "Фармстандарт" и ООО "Компания Фармстор", отгрузка серии 214369 производилась АО "Фармастандарт". Отгрузки производились на условиях самовывоза (соблюдение "холодовой цепи", обеспечивается дистрибьютором).

На основании ответа производителя 24.01.2018 ответчик направил запрос N 155 о предоставлении сведений о движении препарата на АО "Фармстандарт" и ООО "Компания Фармстор". ООО "Компания Фармстор" письмом от 26.01.2018 N 4 и письмом б/н сообщило, что препарат серии 201082 в адрес общества и ООО "Форте-фарма" не отгружался.

АО "Фармстандарт" предоставлены сведения (от 31.01.2018 N 112 и от 06.02.2018 N 131) о том, что препарат серии 201082: 2070 упаковок поставлен по государственному контракту Департаменту здравоохранения города Москвы; 1562 упаковки поставлено коммерческим заказчикам.

Препарат серии 214369 в количестве 500 упаковок поставлен по государственному контракту с Министерством здравоохранения Московской области, 17418 упаковок поставлено по государственным контрактам ГКУ города Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы", всего 17918 упаковок.

Учитывая, что и Министерство и Агентство закупают препараты не для последующей перепродажи, а для получателей (лечебных учреждений, а те в конечном счете, для оказания медицинской помощи пациентам Московской области и города Москвы), ответчик сделал повторный запрос от 13.02.2018 N 339 в адрес ООО "Мерк" о предоставлении сведений о 82 упаковках серии 214369.

В письме от 19.02.2018 N 08/2018-М производитель сообщил, что 82 упаковки серии 214369 из общего количества 18 тыс. упаковок отобраны в счет обязательной сертификации и подтвердил, что оставшаяся часть отгружена в адрес АО "Фармстандарт".

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что истцом не доказано соблюдение температурного режима хранения препарата от изготовителя до поставщика.

Иные доводы кассационной жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку по существу направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемых судебных актов либо опровергали выводы судов.

Суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации а, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 по делу N А53-3660/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

Е.В. Артамкина А.В. Садовников