Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2018 г. N 15АП-10163/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 октября 2018 г. N Ф08-9171/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

18 июля 2018 г.

дело N А53-3660/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей В.В. Ванина, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенкиной И.П.,

при участии:

от заявителя (истца): представитель Жакова Н.А. по доверенности от 16.05.2018,

от заинтересованного лица (ответчика): представитель Шведова И.И. по доверенности от 11.07.2018 N 1863,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орбита" (ИНН 3662201508, ОГРН 1143668016601)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 по делу N А53-3660/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Орбита" (ИНН 3662201508, ОГРН 1143668016601)

к государственному бюджетному учреждению Ростовской области "Онкологический диспансер" (ИНН 6165023530, ОГРН 1026103731356)

об обязании принять товар, взыскании штрафа в размере 5000 руб., убытков в размере 12000 руб.,

принятое в составе судьи Батуриной Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Орбита" (далее - истец, общество) обратилось в арбитражный суд с иском к государственному бюджетному учреждению Ростовской области "Онкологический диспансер" (далее - ответчик, учреждение) об обязании принять товар - лекарственное средство Цетуксимаб (торговое наименование Эрбитукс) раствор для инфузий 5 мг/мл, 20 мл - флакон, производитель: Берингер Ингельхайм Фарма ГмбХ и Ко.КГ. Германия, серии 201082, 214369 поставленный ООО "Орбита", взыскании штрафа в размере 5000 руб., убытков в размере 12000 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд пришел к выводу о том, что истцом не доказано соблюдение температурного режима хранения препарата от изготовителя до поставщика, в связи с чем счел обоснованным отказ ответчика от приемки товара. Также суд указал, что истцом не доказано причинения ему убытков действиями ответчика.

Общества с ограниченной ответственностью "Орбита" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило решение суда от 17.05.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом не была исследована предоставленная электронная документация аукциона N 035820001971700, в которой отсутствуют требования об обязательном предоставлении документов "Холодовой цепи". Из условий, изложенных в пп. ж п. 6.1. контракта, следует, что документы, подтверждающие качество товара, а именно соблюдение "Холодовой цепи" необходимо предоставлять в случае если это требуется условиями хранения препарата. Данное условие не свидетельствует об обязательном предоставлении документов "Холодовой цепи", вследствие чего ответчиком была подана заявка на участие в электронном аукционе;

- истец предоставил суду документы по аналогичным контрактам, заключенным по одному электронному аукциону N 035820001971700, при аналогичных условиях контрактов, товары заказчиками были приняты без требований о предоставлении документов "Холодовой Цепи";

- законодательством не урегулированы отношения по предоставлению "Холодовой цепи" для всех лекарственных препаратов, ввиду чего к отношениям должны применяться обычаи делового оборота. При отсутствии в требованиях в конкурсной документации, и включение в проект контракта требования о предоставлении "Холодовой цепи", только в том случае если это требуется условиями хранения препарата, и не влечет прямой обязанности по ее предоставлению на всех этапах хранения и транспортирования от предприятия изготовителя до заказчика.

Законодательством установлена обязанность по предоставлению "Холодовой цепи" только для иммунобиологических лекарственных препаратов. Законом не установлено обязательного требования о предоставлении документов "Холодовой цепи" для лекарственного препарата Цетуксимаб - раствор для инфузий, данное требование также не содержится в условиях хранения поставленного препарата;

- поставленный лекарственный препарат по товарной накладной N Р-036545 от 12.01.2018 Эрбитукс, серия 201082, 214369 отвечает стандартам качества, имеет соответствующие сертификаты соответствия, товар был доставлен в контейнере с идентификаторами реагирования температуры. В момент поставки ООО "Орбита" передало получателю ГБУ РО "Онкодиспансер" свой журнал учета поступления и расхода МИБП, а также журнал учета поступления и расхода МИБП своего поставщика ООО "Форте-Фарма", что подтверждает предоставление документов, подтверждающих качество товара и соблюдение режима его хранения непосредственно поставщиком. Комиссия при приемке товара не выявила нарушения температурного режима и (или) повреждение упаковки т.к. не вскрывало транспортную коробку, претензий по качеству лекарственных средств предъявлено не было;

- взыскиваемый штраф и убытки являются следствием нарушением прав истца, по незаконному отказу от приемки товара.

От ГБУ РО "Онкологический диспансер" поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ответчик считает доводы жалобы не подлежащими удовлетворению.

Ответчик указал, что в соответствии со статьей 64 "Содержание документации об электронном аукционе" 44-ФЗ документация, наряду с информацией, указанной в извещении должна содержать проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации. Заказчиком при размещении извещения было соблюдено указанное требование, кроме того, аукционная документация размещена в ЕИС одним файлом, в том числе содержащим проект контракта, с указанием требований к предоставляемой документации. Приказ Минздрава России от 31.08.2016 N 646н "Об утверждении Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения" определяет четкую последовательность действий субъектов обращения лекарственных средств во взаимосвязи с инструкциями по медицинскому применению препаратов, в том числе разделом VII. Перевозка лекарственных препаратов Приказа в пунктах 56, 58, 59 предусмотрено, что перевозка лекарственных препаратов сопровождается документами в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Информация о перевозке лекарственных препаратов должна фиксироваться субъектом обращения лекарственных препаратов таким образом, чтобы обеспечить контроль их перемещения. В процессе перевозки лекарственных препаратов независимо от ее способа субъектом обращения лекарственных препаратов должна обеспечиваться возможность подтверждения качества, подлинности и целостности лекарственных препаратов. Пунктом 61 Приказа предусмотрено, что по запросу получателя лекарственных препаратов субъектом обращения лекарственных препаратов должны быть предоставлены сведения о соблюдении температурного режима при перевозке лекарственных препаратов.

Кроме того, ответчик указал, что лекарственный препарат Эрбитукс, серий 201082 и 214369 возможно имеет признаки его незаконного обращения (в материалах дела есть все копии переписки заказчика с производителем и дистрибьютерами). По факту выявления "сомнительного" препарата мною направлено обращение в территориальный орган Росздравнадзора по Ростовской области и Прокуратуру с просьбой проведения проверки действий ООО "Орбита". Прокуратурой Кировского района, в свою очередь, мое обращение перенаправлено в территориальный орган Росздравнадзора по Ростовской области.

В судебном заседании представитель истца апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.11.2017 между государственным бюджетным учреждением Ростовской области "Онкологический диспансер" (далее - заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ОРБИТА" (далее - поставщик), в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (N извещения 0358200019717000145, ИКЗ - 172616502353061630100101161512120000), был заключен контракт N20-А/Ф.2017.483304 (далее - контракт), по условиям которого поставщик обязуется поставить и передать заказчику в срок, предусмотренный настоящим контрактом товар, - лекарственные средства (Цетуксимаб) в соответствии со Спецификацией (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик обязуется принять и оплатить товар на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 1.1. контракта).

Приложением N 1 к контракту установлено, что поставляется лекарственное средство Цетуксимаб (торговое наименование Эрбитукс) раствор для инфузий 5 мг/мл, 20 мл -флакон, производитель Берингер Ингельхайм Фарма ГмбХ и Ко.КГ. Германия.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта срок поставки товара: с 01.01.2018 по 31.12.2018.

ООО "Орбита" поставило товар по товарной накладной N Р-036545 от 12.01.2018. Как указывает истец, поставленный лекарственный препарат Эрбитукс, серия 201082, 214369 отвечает стандартам качества, имеет соответствующие сертификаты соответствия, в том числе в соответствии с Приказом Минздрава России от 31.08.2016 N 646н "Об утверждении Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения" (далее - Правила N 646н), был доставлен в контейнере с идентификаторами реагирования температуры, так же был предоставлен журнал учета поступления и расхода МИБП

Истцом был получен отказ от приемки товара по товарной накладной N Р-036545 от 12.01.2018, на основании акта составленного комиссией государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Онкологический диспансер" от 12.01.2018, в соответствии с которым ответчик отказался от приемки товара, ссылаясь на подпункт "ж" пункта 6.1. контракта по условиям которого при поставки товара поставщик предоставляет заказчику документы, подтверждающие качество товара, а именно: соблюдение "холодовой цепи", в случае если это требуется условиями хранения препарата.

При этом, в качестве подтверждения соблюдения условий хранения и транспортирования препаратов должны быть предоставлены документы о всех этапах хранения и транспортирования от предприятия-изготовителя до заказчика, в соответствии с требованиями Постановления главного государственного санитарного врача РФ от 17.02.2016 N 19 "Об утверждении санитарно-эпидемиологических правил СП 3.3.2.3332- 16 "Условия транспортирования и хранения иммунобиологических лекарственных препаратов" (далее - Постановление N 19).

По мнению истца, отказ государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Онкологический диспансер" от приемки товара является безосновательным и незаконным по следующим основаниям.

Согласно санитарно-эпидемиологическим правилам, утвержденным Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 17.02.2016 N 19 "Об утверждении санитарно-эпидемиологических правил СП 3.3.2.3332-16 "Условия транспортирования и хранения иммунобиологических лекарственных препаратов" устанавливаются требования к комплексу организационных, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий, проведение которых обеспечивает безопасность и сохранность качества иммунобиологических лекарственных препаратов (далее - ИЛП), предназначенных для иммунопрофилактики, иммунотерапии и диагностики болезней и аллергических состояний, при их транспортировании и хранении.

Истец указал, что данные требования не относятся к поставляемому препарату Цетуксимаб - раствор для инфузий, который является жизненно необходимым, и важнейшим лекарственным препаратом в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 28.12.2016 N 2885-р "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2017 год".

В соответствии с пунктом 4.2 контракта заказчик обязан осуществить в присутствии уполномоченного представителя поставщика приемку товара в соответствии со спецификацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение N 1), и с действующей нормативной документацией.

В связи с тем, что государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Онкологический диспансер" отказывается от приемки товара, истец считает, что ответчик ненадлежащим образом исполняет свои обязательства по заключенному контракту.

Истцом в адрес ответчика 15.01.2018 было направлено письмо с требованием принять товар.

В ответном письме от 16.01.2018 N 85 ответчик указывает на необходимость предоставления документов в соответствии с подпунктом "ж" пункта 6.1. контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим требованием.

В соответствии со статьей 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В силу статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закона N 61-ФЗ) данный Закон регулирует отношения, возникающие в связи с обращением, разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, со стандартизацией и с контролем качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств. Настоящий Федеральный закон устанавливает приоритет государственного регулирования безопасности, качества и эффективности лекарственных средств при их обращении.

На основании пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Подавая заявку на участие в электронном аукционе, истец выразил согласие на выполнение заказа на условиях аукционной документации, обязался поставить все требуемые товары.

По результатам электронного аукциона "Определение поставщика у субъектов малого предпринимательства, социально-ориентированных некоммерческих организаций на поставку лекарственных средств (Цетуксимаб) (совместные торги)" на основании протокола подведения итогов аукциона по извещению между истцом и ответчиком был заключен контракт N 20-А/ф.2017.483304 от 14.11.2017 на сумму 3 082 622,00 руб.

На основании требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости)

Заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований, а применительно к указанию конкретных требований к лекарственным препаратам должен также учитываться и медицинские аспект.

Закон о контрактной системе не предусматривает ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 N 77 "Об утверждении Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза" в разделе II.5 Управление рисками для качества как часть управления исходным сырьем и материалами предполагает проведение следующих мероприятий: для определения влияния несоответствий в условиях хранения и транспортирования (например, "обеспечение холодовой цепи"); для функционирования инфраструктуры (например, возможность обеспечивать надлежащие условия отгрузки, временного хранения, обращение с опасными материалами и подконтрольными веществами, таможенная очистка); для предоставления информации об обеспечении пригодности лекарственных препаратов (например, ранжирование рисков для цепи поставки).

Ответчик на этапе подготовки аукционной документации и проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации, ответчиком были установлены требования по соблюдению "холодовой цепи".

Из пояснений ответчика следует, что действительно подробный механизм контроля транспортирования и хранения препаратов законодательно закреплен только для иммунобиологических препаратов, но при этом отсутствуют ограничения по возможности применения аналогичного контроля для всех видов лекарственных средств для которых установлен особый режим хранения.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из совокупного толкования пп. ж п. 6.1 контракта (т.1, л.д.15) и условий хранения лекарственный препарата Эрбитукс (т. 1, л.д. 40) следует, что хранение данного препарата предусматривает необходимость обеспечения "холодовой цепи", так как хранение должно осуществляться при постоянном соблюдении температурного режима 2-8 градусов С без заморозки.

Аналогичные условия по соблюдению температурного режима предъявляются к хранению готового к применению препарата в случае, если препарат не использован сразу (может быть использован в течение 24 часов)

Несмотря на то, что лекарственный препарат Эрбитукс не относится к числу иммунобиологических препаратов, указание в пп. ж п. 6.1. контракта на необходимость подтверждения условий хранения и транспортирования от предприятия-изготовителя до заказчика, в соответствии с требованиями Постановления главного государственного врача РФ от 17.02.2016 N 19 "Об утверждении санитарно-эпидемиологических правил СП 3.3.2.3332-16 "Условия транспортирования и хранения иммунобиологических лекарственных препаратов" отдельно подчеркивало предъявление заказчиком особенного требования к подтверждению условий перевозки лекарственных препаратов.

Данные санитарно-эпидемиологические правила устанавливают общие требования к комплексу организационных и технических мероприятий, обеспечивающих сохранность качества медицинских иммунобиологических препаратов (лекарственные средства, предназначенные для иммунопрофилактики, иммунотерапии и диагностики болезней и аллергических состояний). Санитарные правила устанавливают порядок транспортирования и хранения медицинских иммунобиологических препаратов от момента их изготовления до использования в организациях здравоохранения.

Пункт 2.2 санитарных устанавливает, что для сохранения высокого качества и безопасности ИЛП проводится комплекс организационных, санитарно-противоэпидемических (профилактических), технических, контрольных и надзорных, учебно-методических и иных мероприятий по обеспечению оптимальных условий транспортирования и хранения ИЛП на всех этапах (уровнях) их движения от производителя до потребителя ("холодовая цепь")

В соответствии с пунктом 3.6 указанных правил при определении режима транспортирования и хранения иммунобиологического лекарственного препарата необходимо руководствоваться инструкцией по его применению.

Стабильность температурных параметров и регулируемых характеристик оборудования для хранения ИЛП должна подтверждаться термокартой при разной степени загрузки, предоставляемой производителем при поставке каждой новой единицы холодильного оборудования в системе "холодовой цепи". Данные термокарты должны учитываться при размещении ИЛП внутри холодильного оборудования. (пункт 6.2 санитарных правил).

Таким образом, истец был обязан представить ответчику документы, подтверждающие качество товара, а именно, соблюдение режима его хранения.

Как следует из материалов дела, 09.01.2018 истцом произведена поставка товара, который не был принят приемочной комиссией ответчика, ввиду отсутствия в составе сопроводительных документов сведений, подтверждающих качество препарата.

Кроме того, акт приема-передачи товара составлен поставщиком с нарушениями условий контракта, товарная накладная по унифицированной форме ТОРГ-12 оформлена с нарушениями.

По совокупности нарушений оформления сопроводительных документов, товар приемочной комиссией не принят, о чем составлен акт от 09.01.2018 и вручен представителю по доверенности ООО "Орбита".

12.01.2018 ООО "Орбита" осуществлена повторная поставка лекарственного средства "Эрбитукс" - раствор для инфузий 5 мг/мл, 20 мл в количестве 25 упаковок на сумму 385327,75 руб., однако в составе документов отсутствовали сведения, подтверждающие соблюдение режима хранения препарата в период поставки от производителя ООО "Мерк" до ООО "Форте-Фарма".

Судом первой инстанции был исследован вопрос соблюдения температурного режима.

Так, согласно представленным истцом сертификатам соответствия N РОСС ДЕ.ФМ08.А02394 на серию препарата 214369 (общая партия 18000 упаковок) - 17 упаковок в рамках поставки и N РОСС ДЕ.ФМ08.А01353 на серию 201082 (общая партия 6300 упаковок) - 8 упаковок в рамках поставки, препарат проходил этапы реализации от производителя ООО "Мерк" до ООО "Форте-Фарма", далее - ООО "Орбита". В составе заявки были представлены документы о транспортировании препарата с соблюдением температурного режима от ООО "Форте-Фарма" до ООО "Орбита", при этом сведения о движении препарата от производителя ООО "Мерк" до ООО "Форте-Фарма" предоставлены не были.

22.01.2018 ответчиком был направлен запрос N 127 в адрес ООО "Мерк" с просьбой предоставить сведения об отгрузке указанных серий препарата на потенциальных контрагентов.

24.01.2018 в адрес ответчика поступил ответ (исх.N 01/2018-М) ООО "Мерк" о том, что транспортировка лекарственного средства Эрбгтукс (Цетуксимаб), раствор для инфузий 5 мг/мл, 20 мл, флаконы (1), пачки картонные, серии 201082 и 214069, от производителя до таможенного склада осуществлялась в авторефрижераторах: с соблюдением температурного режима +2...+8°С. Мониторинг температуры обеспечивался системой непрерывного контроля температуры транспортного средства и дополнительным размещением портативных термодатчиков на паллетах с грузом. Во время транспортировки отклонения от заданного температурного режима не зафиксированы.

Хранение на таможенном складе и аптечном складе ООО "Мерк" до отгрузки покупателю осуществлялось в холодильной камере с соблюдением требуемого температурного режима. Температурные отклонения в ходе хранения не зафиксированы.

Отгрузка лекарственного средства Эрбитукс серии 201082 производилась АО "Фармстандарт" и ООО "Компания Фармстор", отгрузка серии 214369 производилась АО "ФарМастандарт". Отгрузки производились на условиях самовывоза (соблюдение "холодовой цепи", обеспечивается дистрибьютором).

На основании ответа производителя 24.01.2018 ответчиком были направлены запросы (исх.N 155) о предоставлении сведений о движении препарата на АО "Фармстандарт" и ООО "Компания Фармстор". ООО "Компания Фармстор" письмом исх.N 4 от 26.01.2018 и письмом б/н сообщили, что препарат серии 201082 в адрес "Орбита" и ООО "Форте-Фарма" не отгружался.

АО "Фармстандарт" предоставлены сведения (исх. N 112 от 31.01.2018; исх.N 131 от 06.02.2018) о том, что препарат серии 201082: 2070 упаковок был поставлен по государственному контракту Департаменту здравоохранения г. Москвы; 1562 упаковки поставлено коммерческим заказчикам.

Препарат серии 214369: 500 упаковок было поставлено по государственному контракту с Министерством здравоохранения Московской области, 17418 упаковок было поставлено по государственным контрактам ГКУ г. Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г.Москвы" - 17918 упаковок.

Учитывая, что и Министерство и Агентство по закупкам закупают препараты не для последующей перепродажи, а для получателей (лечебных учреждений, а те. в конечном счете, для оказания медицинской помощи пациентам Московской области и г. Москвы), ответчиком был сделан повторный запрос исх. N 339 от 13.02.2018) в адрес ООО "Мерк" о предоставлении сведений о 82 упаковках серии 214369. Письмом исх. N 08/2018-М от 19.02.2018 производитель сообщил, что 82 упаковки серии 214369 из общего количества 18000 упаковок отобраны в счет обязательной сертификации и подтвердил, что оставшаяся часть была отгружена в адрес АО "Фармстандарт".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не доказано соблюдение температурного режима хранения препарата от изготовителя до поставщика.

Доводы истца, о том, что другими учреждениями (ГБУ РО "Онкодиспансер" в г.Шахты и ГБУ РО "Онкодиспансер" в г. Новочеркасске) препарат принят без соблюдения требований по предоставлению документов по "холодовой цепи" отклоняется апелляционным судом. Заказчик воспользовался своим правом на предъявление требований к поставляемой продукции, действия иных юридических лиц относятся к их самостоятельным рискам.

Истцом также было заявлено требование о взыскании штрафа в размере 5000 руб.

В соответствии с пунктом 7.2 контракта за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: б) 5000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно).

Таким образом, истец заявляет требование о взыскании штрафа с ответчика в размере 5 000 руб. в соответствии с пунктом 7.2. контракта.

Поскольку отказ в приемке товара заявлен заказчиком правомерно, требование о взыскании штрафа удовлетворению не подлежит.

Также истцом заявлено требование о взыскании убытков в виде затрат на поставку товара. Так, между ООО "Орбита" и индивидуальным предпринимателем Фоминым Алексеем Юрьевичем был заключен договор на оказание транспортных услуг N 2 от 09.01.2018. Стоимость заключенного договора составила 12 000 руб.

В соответствии с актом N 5 от 12.01.2018 были оказаны транспортные услуги Воронеж - Ростов-на-Дону - Воронеж. ООО "Орбита" оплатило оказанные услуги по платежному поручению от 26.01.2018 N 76.

Как следует из пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В порядке пункта 2 вышеуказанной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный вред), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Из указанных норм следует, что основание возникновения ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, в форме взыскания убытков образуется совокупностью следующих элементов: противоправное поведение неисправного должника, наличие убытков у кредитора, причинно-следственная связь между противоправным поведением должника и наличием, и размером убытков у кредитора.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на истце.

Обстоятельства же невозможности надлежащего исполнения вследствие обстоятельств непреодолимой силы, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, подлежат доказыванию ответчиком.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В связи с тем, что истцом не доказано причинения ему убытков действиями ответчика, исковые требования у казанной части также не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. (платежное поручение N 376 от 30.05.2018), по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 по делу N А53-3660/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.В. Ванин Н.В. Нарышкина