Решение Суда по интеллектуальным правам от 20 июля 2023 г. по делу N СИП-3/2023 Суд отказал в иске о признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку общество не является заинтересованным лицом на дату подачи возражения, т.к. заявителем не доказано, что обществу на дату подачи возражения принадлежал имущественный комплекс (предприятия), для индивидуализации которого могло бы использоваться коммерческое обозначение

Решение Суда по интеллектуальным правам от 20 июля 2023 г. по делу N СИП-3/2023

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 13 июля 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 20 июля 2023 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Погадаева Н.Н.,

судей Борисовой Ю.В., Пашковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зверевой А.А.,

рассмотрел в судебном заседании заявления индивидуального предпринимателя Сорокина Александра Владимировича (Санкт-Петербург, ОГРНИП 306784732600505) и общества с ограниченной ответственностью "Привилегия" (ул. Перелетная, д. 22, пом. 14-17, пгт. Сириус, Краснодарский край, 354340, ОГРН 1152367006054) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская набережная, д. 30, к. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 10.10.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 652435.

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Сорокина Александра Владимировича - Семина П.В. (по доверенности от 01.11.2021), Давыдов Б.В. (по доверенности от 14.02.2023), Чупахина Е.А. (по доверенности от 07.02.2023);

от общества с ограниченной ответственностью "Привилегия" - Григориадис Д.В. (по доверенности от 01.11.2021);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Елагина Д.К. (по доверенности от 29.06.2023 N 01/4-32-1189/41и).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Сорокин Александр Владимирович (далее - Сорокин А.В.) обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 10.10.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 652435 в отношении всех товаров 29, 30-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ), а также в отношении услуг 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; создание кулинарных скульптур; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги ресторанов вашоку".

Данному заявлению присвоен номер СИП-3/2023.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Привилегия" (далее - общество).

Заявленные требования мотивированы тем, что оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя, является неправомерным и принят с нарушением норм права, в связи с этим просит решение признать недействительным и восстановить правовую охрану спорного товарного знака на основании следующих доводов.

Так, заявитель полагает, что в рамках административного делопроизводства Роспатентом допущено нарушение процедуры рассмотрения возражений. Данное нарушение выразилось в том, что оспариваемое решение содержит вывод об описательности спорного товарного знака в отношении услуг 43-го класса МКТУ, а также о введении в заблуждение в отношении всех товаров 29 и 30-го классов МКТУ, однако в процессе рассмотрения Роспатентом был сформулирован вывод о том, что спорный товарный знак вводит в заблуждение в отношении всех товаров 29-го класса МКТУ и лишь части товаров 30-го класса МКТУ. В связи с этим у заявителя отсутствовала возможность высказать свою правовую позицию в отношении той части товаров 30 класса МКТУ, в отношении которой изначально было выдвинута позиция об их описательности.

По мнению заявителя, в отношении услуг 43-го класса МКТУ спорный товарный знак не является описательным, а является фантазийным, оригинальным, поскольку отсутствует в словарных источниках и специализированной литературе (выдумано), не является словосочетанием, несущим в себе смысл, восприятие спорного обозначения связано с домысливанием и ассоциативностью; спорный товарный знак не содержит предпосылок для разделения его единого словесного элемента на несколько слов за счет его исполнения, в том числе, графического.

Заявитель также настаивает на том, что спорный товарный знак не воспринимается как указывающий на конкретные услуги, так как не существует такой услуги как "пхалихинкали", в данном случае Роспатентом не установлено какое смысловое значение имеет спорное обозначение в целом, а не его отдельные элементы.

Заявитель также указывает на то, что спорное обозначение обладает достаточной различительной способностью, поскольку слово "ПХАЛИХИНКАЛИ" не содержит в своем составе элементов, которые бы прямо указывали на вид услуг общественного питания, а если разделить словесный элемент спорного товарного знака, то в любом случае обозначение, воспроизводящее видовое наименование товара, является охраноспособным в отношении услуг общественного питания, оказываемых с использованием данного продукта. Роспатентом не представлены доказательства известности слов "пхали" и "хинкали" потребителю и возникновения у потребителей прямой связи между обозначением "ПХАЛИХИНКАЛИ" и услугами 43-го класса МКТУ, в отношении которых обозначение зарегистрировано.

С точки зрения заявителя, за время широкого использования товарного знака на рынке, начиная с 2014 - 2015 гг., он в любом случае приобрел различительную способность благодаря длительному и интенсивному использованию соответствующего обозначения, что следует из представленных в материалы административного дела документов. При этом заявитель отмечает, что приобретение различительной способности спорного товарного знака подлежит установлению на дату подачи возражения; незначительные стилистические изменения не влияют на приобретение обозначением различительной способности в целом.

Заявитель ссылается на то, что решение подлежит отмене, поскольку не содержит мотивированные выводы в части ложности обозначения "ПХАЛИХИНКАЛИ" в отношении всех товаров 29 и 30-го классов МКТУ, отсутствуют соответствующие выводы о наличии существующих или вероятных ассоциативных связей в отношении конкретных товаров; Роспатентом не проведен анализ в отношении того, являются ли ложные указания правдоподобными; являются ли ассоциативные представления правдоподобными; поверит ли ложным указаниям и ассоциативным представлениям потребитель и проч.; не установлены обстоятельства, связанные с анализом отношения потребителей к обозначению.

С позиции заявителя, сохранение правовой охраны спорного товарного знака "ПХАЛИХИНКАЛИ" для товаров, с очевидностью не относящихся к блюдам грузинской кухни, не порождает заведомо ложное представление о товарах и соответствует требованиям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ. Более того часть товаров 30-го класса МКТУ представляют собой ингредиенты, из которых могут быть изготовлены пхали и хинкали.

С точки зрения заявителя обращение третьего лица в Роспатент с требованием об отмене товарного знака не отвечает принципу добросовестности и противоречит статьей 10 ГК РФ, поскольку на момент подачи и рассмотрения возражения у общества "Привелегия" отсутствовало предприятие как имущественный комплекс, что является необходимой предпосылкой наличия права на коммерческое обозначение и обращения в Роспатент; кроме того на момент обращения в Роспатент, а также на протяжении всего спора (уже более года) общество "Привелегия" не использовало указанное обозначение, а само предприятие было передано другому лицу.

На стадии предварительного рассмотрения данного заявления, Сорокиным А.В. представлен в материалы дела отчет Акционерного общества "Всероссийский центр изучения общественного мнения" (ВЦИОМ) от 17.02.2023 (далее - отчет).

В свою очередь общество также обратилось 30.01.2023 в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Роспатента от 10.10.2022 в части отказа в признании предоставлении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 652435 по основанию изложенному в пункте 8 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Данному заявлению присвоен номер СИП-63/2023.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Сорокин Александр Владимирович.

Общество считает необоснованным спорное решение в части выводов административного органа о том, что общество не является заинтересованным лицом в подаче возражения, поскольку наличие (отсутствие) заинтересованности у лица, подавшего возражение ставится в зависимость от наличия или отсутствия у него исключительного права на коммерческое обозначение на день подачи возражения.

По мнению общества, само по себе временное прекращение деятельности не свидетельствует о прекращении исключительных прав на коммерческое обозначение, что прямо следует из положений статьи 1540 ГК РФ, согласно которой исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течении года. В данном случае в материалы дела представлена документация в период с 2016 года по июль 2021 года, подтверждающая фактическое осуществление деятельности и наличие исключительных прав на коммерческое обозначение "Пхали-Хинкали" до июля 2022 года, в то время как возражение подано 31.08.2021, а исключительное право на коммерческое обозначение не используется в течение года.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 20.03.2023 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела N СИП-3/2023 и N СИП-63/2023, объединенному делу присвоен номер N СИП-3/2023.

Согласно представленному письменному отзыву на заявления Сорокина А.В. и общества, Роспатент считает доводы заявителей необоснованными и не соответствующими нормам действующего законодательства в области правовой охраны товарных знаков.

В частности, вопреки позиции заявителей об обратном Роспатент настаивает на том, что:

словесные элементы "ПХАЛИХИНКАЛИ" являются указанием на свойства приведенных услуг, поскольку представляют собой названия готовых блюд, а потребитель будет явно понимать, что в предприятиях общественного питания, оказывающих приведенные услуги 43-го класса МКТУ, осуществляется приготовление указанных блюд грузинской кухни, что свидетельствует об описательности словесных элементов "ПХАЛИХИНКАЛИ" в отношении данных услуг. Изложенное подтверждает вывод о том, что предоставление правовой охраны спорному товарному знаку противоречит подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ;

анализ представленных Сорокиным А.В. документов показал, что он осуществляет деятельность по оказанию услуг 43-го класса МКТУ, в том числе с использованием спорного товарного знака, однако из них не следует, что потребитель более не воспринимает словесные элементы "ПХАЛИХИНКАЛИ" товарного знака в качестве характеристики услуг 43-го класса МКТУ, а связывает их только с ним. Более того, представленные доказательства либо не свидетельствуют об использовании спорного товарного знака, либо содержат иные обозначения, например, обозначение "Пхали Хинкали", выполненное в две строки или в одну строку через дефис;

словесные элементы "ПХАЛИХИНКАЛИ" прямо указывают на готовые блюда, а именно: пхали и хинкали, следовательно, потребитель будет разумно полагать, что указанные словесные элементы используются в отношении приведенных готовых блюд, а не их ингредиентов;

основания для признания предоставления правовой охраны товарному знаку, предусмотренные положениями подпункта 3 пункта 1 и подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ являются взаимосвязанными;

с учетом сложившейся судебной практики (постановление Президиума от 29.03.2021 по делу N СИП-293/2020) выводы о признании оспариваемого товарного знака описательным, ложным или фантазийным для определенных товаров и услуг могут быть сделаны Роспатентом лишь по результатам рассмотрения возражения. Поскольку в рамках рассмотрения возражения, Сорокин А.В. настаивал на том, что в отношении товаров 29, 30 классов МКТУ и услуг 43-го класса МКТУ спорный товарный знак является фантазийным, исследование возможности восприятия спорного товарного знака потребителями как описательного, ложного или фантазийного спорного обозначения исследовалась Роспатентом применительно к определенным товарам и услугам, в том числе с учетом доводов Сорокина А.В.

В отношении представленного Сорокиным А.В. отчета, Роспатент отмечает, что данный отчет представлен непосредственно в рамках судебного процесса, не может опровергать выводы Роспатента об описательности словесных элементов "ПХАЛИХИНКАЛИ" для части услуг 43-го класса МКТУ и его ложность для товаров 29, 30-го классов МКТУ, так как опрос проводился лишь среди потребителей услуг 43-го класса МКТУ, а вопросы в отношении восприятия спорного обозначения для товаров 29, 30 классов МКТУ, задавались нерелевантным респондентам.

В связи с этим, по мнению административного органа, исследование не может объективно отражать восприятие словесных элементов "ПХАЛИХИНКАЛИ" потребителями названных товаров; в отчет не содержит мотивов, по которым круг потребителей услуг 43-го класса МКТУ ограничен лишь потребителей услуг 43-го класса МКТУ, которые посещали кафе, рестораны, столовые раз в месяц и чаще. В свою очередь анализ поставленных перед участниками исследований вопросов также свидетельствует о том, что отчет объективно не может свидетельствовать о том, что Роспатент пришел к неправильному выводу об описательности оспариваемого товарного знака для части услуг 43-го класса МКТУ и о его ложности в отношении товаров 29, 30-го классов МКТУ.

Вопреки позиции общества, административный орган настаивает на том, что оно не является лицом, заинтересованным в оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 652435 по основаниям указанным в пункте 8 статьи 1483 ГК РФ, поскольку из представленных документов не следует, что на дату подачи возражения его податель осуществлял деятельность по оказанию ресторанных услуг в рамках принадлежащего ему имущественного комплекса (ресторана), в отношении которого может использоваться противопоставленное коммерческое обозначение.

Более того, как считает Роспатент, представленными документами, подтверждается деятельность ресторана "Пхали-Хинкали" осуществляемая, в том числе на дату подачи возражения, иным лицом - обществом с ограниченной ответственностью "Фабрика ПХ" (далее - общество "Фабрика ПХ"), при этом связь между заявителем - обществом и обществом "Фабрика ПХ" не подтверждена какими-либо доказательствами. Изложенное свидетельствует о том, что на дату подачи возражений не подтверждается принадлежность обществу имущественного комплекса (предприятия), для индивидуализации которого могло бы использоваться коммерческое обозначение "ПхалиХинкали".

В рамках рассмотрения настоящего дела в материалы дела также поступили:

письменные объяснения с учетом объединения дел в одно производство, согласно которым Сорокин А.П. возражает против доводов заявления общества о наличии у последнего права на коммерческое обозначение "ПхалиХинкали", и полагает решение Роспатента в указанной части, как и выводы в части признания его незаинтересованным лицом правомерными;

возражения Сорокина А.В. на отзыв Роспатента, согласно которым Сорокин А.В. настаивает на неправомерности позиции административного органа включая его доводы в отношении отчета;

дополнительные пояснения, согласно которым общество возражает против заявления Сорокина А.В., полагает оспариваемое решение правомерным и просит отказать в удовлетворении данного заявления;

письменные объяснения Роспатента в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом позиции, изложенной в возражениях Сорокина А.В. на отзыв Роспатента.

В судебном заседании представители Сорокина А.В. поддержали требования своего заявления, пояснили свою правовую позицию по существу спора.

Представитель общества в судебном заседании разъяснил свою правовую позицию, поддержал доводы своего заявления.

Представитель Роспатента в судебном заседании против возражала против удовлетворения заявления Сорокина А.В., считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Представитель Роспатента против удовлетворения заявленных требований Сорокина А.В. и общества возражал, настаивал на правомерности и обоснованности заявленных требований.

В судебном заседании 11.07.2023 в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлен перерыв до 13.07.2023 до 14 часов 30 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено 13.07.2023 в том же коллегиальном составе судей при ведении протокола судебного заседания тем же секретарем судебного заседания, при участии тех же представителей.

Представители лиц, участвующих в деле, поддержали ранее изложенные позиции.

Суд по интеллектуальным правам установил, что государственная регистрация комбинированного товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 652435 произведена Роспатентом 17.04.2018 по заявке N 2017733973 с приоритетом от 21.08.2017 на имя общества с ограниченной ответственностью "Пхали Аренда".

Правовая охрана данному товарному знаку предоставлена в отношении следующих товаров и услуг:

29-го класса МКТУ: "айвар [консервированный перец]; алоэ древовидное, приготовленное для употребления в пищу; альгинаты для кулинарных целей; анчоусы неживые; арахис обработанный; артишоки консервированные; белки для кулинарных целей; белок яичный; бобы консервированные; бобы соевые консервированные для употребления в пищу; бульоны; варенье имбирное; ветчина; вещества жировые для изготовления пищевых жиров; водоросли морские обжаренные; гнезда птичьи съедобные; голотурии неживые; горох консервированный; грибы консервированные; гуакамоле [пюре из авокадо]; дичь; желатин; желе мясное; желе пищевое; желе фруктовое; желток яичный; жир кокосовый; жир костный пищевой; жир свиной пищевой; жиры животные пищевые; жиры пищевые; закваска сычужная; закуски легкие на основе фруктов; заменители молока; изделия колбасные; изюм; икра; икра баклажанная; икра кабачковая; икра рыб обработанная; йогурт; кальби [корейское блюдо-мясо на гриле]; капуста квашеная; кефир [напиток молочный]; кимчи [блюдо из ферментированных овощей]; клей рыбий пищевой; клемы [неживые]; клецки картофельные; коктейли молочные; колбаса кровяная; кольца луковые; композиции из обработанных фруктов; компоты (десерт из вареных фруктов); консервы мясные; консервы овощные; консервы рыбные; консервы фруктовые; концентраты бульонные; корнишоны; креветки неживые; креветки пильчатые неживые; крем сливочный; крокеты; куколки бабочек шелкопряда, употребляемые в пищу; кукуруза сахарная, обработанная; кумыс [напиток молочный]; лангусты неживые; лецитин для кулинарных целей; лосось неживой; лук консервированный; маргарин; мармелад, за исключением кондитерских изделий; масла пищевые; масло арахисовое; масло какао пищевое; масло кокосовое жидкое пищевое; масло кокосовое твердое; масло кукурузное пищевое; масло кунжутное пищевое; масло льняное для кулинарных целей; масло оливковое первого холодного отжима; масло оливковое пищевое; масло пальмовое пищевое; масло пальмоядровое пищевое; масло подсолнечное пищевое; масло рапсовое пищевое; масло сливочное; масло соевое пищевое; мидии неживые; миндаль толченый; мозг костный пищевой; моллюски неживые; молоко; молоко арахисовое; молоко арахисовое для кулинарных целей; молоко кокосовое; молоко кокосовое для кулинарных целей; молоко миндальное; молоко миндальное для кулинарных целей; молоко овсяное; молоко рисовое; молоко рисовое для кулинарных целей; молоко с повышенным содержанием белка; молоко сгущенное; молоко соевое; молоко сухое; мука рыбная для употребления в пищу; муссы овощные; муссы рыбные; мякоть фруктовая; мясо; мясо консервированное; мясо лиофилизированное; напитки молочные с преобладанием молока; напитки на основе арахисового молока; напитки на основе кокосового молока; напитки на основе миндального молока; насекомые съедобные неживые; оболочки колбасные, натуральные или искусственные; овощи консервированные; овощи лиофилизированные; овощи сушеные; овощи, подвергнутые тепловой обработке; оладьи картофельные; оливки консервированные; омары неживые; орехи ароматизированные; орехи засахаренные; орехи кокосовые сушеные; орехи обработанные; паста томатная; паштеты из печени; пектины для кулинарных целей; печень; пикули; плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе; порошок яичный; продукты молочные; продукты рыбные пищевые; простокваша [скисшее молоко]; птица домашняя неживая; пулькоги [корейское мясное блюдо]; пыльца растений, приготовленная для пищи; пюре клюквенное; пюре томатное; пюре яблочное; раки неживые; ракообразные неживые; рыба консервированная; рыба неживая; рыба соленая; ряженка [молоко топленное молочнокислого брожения]; салаты овощные; салаты фруктовые; сало; сардины неживые; свинина; сельдь неживая; семена обработанные; семена подсолнечника обработанные; сливки [молочный продукт]; сливки взбитые; сливки растительные; смеси жировые для бутербродов; сметана [сквашенные сливки]; сок лимонный для кулинарных целей; сок томатный для приготовления пищи; соки овощные для приготовления пищи; солонина; сосиски; сосиски в сухарях; сосиски в тесте на палочках; сосиски для хот-догов; составы для приготовления бульонов; составы для приготовления супов; спреды на основе орехов; субпродукты; супы; супы овощные; сыворотка молочная; сыры; тахини [паста из семян кунжута]; творог соевый; трюфели консервированные; тунец неживой; устрицы неживые; фалафель; ферменты молочные для кулинарных целей; ферменты сычужные; филе рыб; финики; фрукты глазированные; фрукты замороженные; фрукты консервированные; фрукты, консервированные в спирте; фрукты, подвергнутые тепловой обработке; фундук обработанный; хлопья картофельные; хумус [паста из турецкого гороха]; цедра фруктовая; чеснок консервированный; чечевица консервированная; чипсы картофельные; чипсы картофельные низкокалорийные; чипсы фруктовые; эгг-ног безалкогольный; экстракты водорослей пищевые; экстракты мясные; эскамолес [съедобные личинки муравьев]; ягоды консервированные; яйца; яйца улитки; якитори";

30-го класса МКТУ: "ароматизаторы ванили для кулинарных целей; ароматизаторы для кондитерских изделий, за исключением эфирных масел; ароматизаторы для напитков, за исключением эфирных масел; ароматизаторы кофейные; ароматизаторы пищевые, кроме эфирных масел; бадьян; баоцзы [китайские пирожки]; батончики злаковые; батончики злаковые с высоким содержанием белка; блины; блюда на основе лапши; блюда, лиофилизированные, в которых макароны являются основным ингредиентом; блюда, лиофилизированные, в которых рис является основным ингредиентом; бриоши; булки; бумага рисовая съедобная; бумага съедобная; буррито; ванилин [заменитель ванили]; вареники [шарики из теста фаршированные]; вафли; вермишель; вещества подслащивающие натуральные; вещества связующие для колбасных изделий; вещества связующие для мороженого; вода морская для приготовления пищи; водоросли [приправа]; галеты солодовые; гвоздика [пряность]; глазури зеркальные; глазурь для изделий из сладкого сдобного теста; глюкоза для кулинарных целей; горчица; добавки глютеновые для кулинарных целей; дрожжи; загустители для пищевых продуктов; закваски; закуски легкие на основе риса; закуски легкие на основе хлебных злаков; заменители кофе; заменители кофе растительные; заправки для салатов; изделия желейные фруктовые [кондитерские]; изделия из сладостей для украшения тортов; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия макаронные; имбирь [пряность]; йогурт замороженный [мороженое]; какао; камень винный для кулинарных целей; каперсы; карамели [конфеты]; карри [приправа]; кетчуп [соус]; кимбап [корейское блюдо на основе риса]; киш; клейковина пищевая; клецки на основе муки; конфеты; конфеты лакричные [кондитерские изделия]; конфеты мятные; конфитюр молочный; корица [пряность]; кофе; кофе-сырец; крахмал пищевой; крекеры; крем заварной; крупа кукурузная; крупа манная; крупа овсяная; крупа ячневая; крупы пищевые; кубики льда; кукуруза молотая; кукуруза поджаренная; кулебяки с мясом; куркума; кускус [крупа]; лапша; лед для охлаждения; лед натуральный или искусственный; лед пищевой; леденцы; лепешки рисовые; майонез; макарон [печенье миндальное]; макароны; мальтоза; мамалыга; маринад из шинкованных овощей с острой приправой [пикалили]; маринады; марципан; мед; мисо [приправа]; молочко маточное пчелиное; мороженое; мука бобовая; мука из тапиоки; мука картофельная; мука кукурузная; мука ореховая; мука пищевая; мука пшеничная; мука соевая; мука ячменная; муссы десертные [кондитерские изделия]; муссы шоколадные; мюсли; мята для кондитерских изделий; напитки какао-молочные; напитки кофейно-молочные; напитки кофейные; напитки на базе какао; напитки на основе ромашки; напитки чайные; напитки шоколадно-молочные; напитки шоколадные; настои нелекарственные; овес дробленый; овес очищенный; окономияки [японские пикантные блины]; онигири [рисовые шарики]; орех мускатный; орехи в шоколаде; палочки лакричные [кондитерские изделия]; пастилки [кондитерские изделия]; патока; паштет запеченный в тесте; пельмени [шарики из теста, фаршированные мясом]; перец; перец душистый; перец стручковый [специи]; песто [соус]; печенье; печенье сухое; пибимпаб [рис, смешанный с овощами и говядиной]; пироги; пицца; подливки мясные; помадки [кондитерские изделия]; попкорн; порошки для приготовления мороженого; порошки пекарские; порошок горчичный; пралине; препараты ароматические пищевые; приправы; продукты для размягчения мяса в домашних условиях; продукты зерновые; продукты на основе овса; прополис; пряники; пряности; птифуры [пирожные]; пудинг рисовый; пудинги [запеканки]; пудра для кондитерских изделий; пюре фруктовые [соусы]; равиоли; рамэн [японское блюдо на основе лапши]; резинки жевательные; релиш [приправа]; рис; рис моментального приготовления; ростки пшеницы для употребления в пищу; рулет весенний; саго; сахар; сахар пальмовый; семена кунжута [приправы]; семена льна для кулинарных целей [приправы]; семена обработанные, используемые в качестве приправы; семя анисовое; сироп агавы [натуральный подсластитель]; сироп из мелассы; сладости; смесь тестовая для окономияки [японские пикантные блины]; сода пищевая [натрия бикарбонат для приготовления пищи]; солод для употребления в пищу; соль для консервирования пищевых продуктов; соль поваренная; соль сельдерейная; сорбет [мороженое]; составы для глазирования ветчины; соус соевый; соус томатный; соусы [приправы]; соусы для пасты; спагетти; специи; спреды на основе шоколада; спреды шоколадные с орехами; стабилизаторы для взбитых сливок; сухари; сухари панировочные; суши; сэндвичи; табуле; такос; тапиока; тарты; тесто готовое; тесто для кондитерских изделий; тесто миндальное; тесто рисовое для кулинарных целей; тесто сдобное сладкое для кондитерских изделий; тортиллы; травы огородные консервированные [специи]; украшения шоколадные для тортов; уксус; уксус пивной; ферменты для теста; халва; хлеб; хлеб из пресного теста; хлопья [продукты зерновые]; хлопья кукурузные; хлопья овсяные; хот-доги; цветы или листья, используемые в качестве заменителей чая; цзяоцзы [пельмени китайские]; цикорий [заменитель кофе]; чай; чай со льдом; чатни [приправа]; чеснок измельченный [приправа]; чизбургеры [сэндвичи]; чоу-чоу [приправа]; шафран [специи]; шоколад; экстракт солодовый пищевой; эссенции пищевые, за исключением эфирных эссенций и эфирных масел; ячмень очищенный";

43-го класса МКТУ: "агентства по обеспечению мест [гостиницы, пансионы]; аренда временного жилья; аренда помещений для проведения встреч; базы отдыха; бронирование мест в гостиницах; бронирование мест в пансионах; бронирование мест для временного жилья; гостиницы; дома для престарелых; закусочные; кафе; кафетерии; мотели; пансионы; пансионы для животных; прокат кухонного оборудования; прокат мебели, столового белья и посуды; прокат осветительной аппаратуры; прокат палаток; прокат передвижных строений; прокат раздаточных устройств [диспенсеров] для питьевой воды; рестораны; рестораны самообслуживания; службы приема по временному размещению [управление прибытием и отъездом]; создание кулинарных скульптур; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баз отдыха [предоставление жилья]; услуги баров; услуги кемпингов; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги ресторанов вашоку; ясли детские".

В результате отчуждения исключительного права на указанный товарный знак по договору, зарегистрированного Роспатентом 13.12.2021 за N РД0382736, исключительное право на него в отношении всех товаров и услуг передано Сорокину Александру Владимировичу.

Выражая свое несогласие с регистрацией указанного товарного знака, общество 31.08.2021 подало в Роспатент возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку по основаниям, установленным подпунктом 1 пункта 1 и пунктом 8 статьи 1483 ГК РФ.

В процессе рассмотрения указанных возражений Роспатентом на основании пункта 45 Правила рассмотрения и разрешения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности споров в административном порядке, утвержденные приказом Министерства науки и высшего образования Российской Федерации и Министерства экономического развития Российской Федерации от 30.04.2020 N 644/261 (далее - Правила ППС) были выявлены и учтены дополнительные основания для признания недействительным предоставления правовой охраны спорному товарному знаку в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 и подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Рассмотрев представленные в материалы дела документы с учетом правовых позиций правообладателя и подателя возражений, принимая во внимание выявленные дополнительные основания, Роспатент пришел к следующим выводам.

Арбитражным судом Краснодарского края по делу N А32-4059/2020 от 12.10.2020 установлено, что на дату принятия решения лицо, подавшее возражение обладало исключительными правами на коммерческое обозначение "Пхали-Хинкали" на ведение ресторанной деятельности. В свою очередь коммерческое обозначение, используемое лицом, подавшим возражение, и спорный товарный знак являются сходными до степени смешения, так как в их состав входят фонетически тождественные словесные элементы "Пхали-Хинкали" / "Пхалихинкали", выполненные буквами русского алфавита;

Вместе с тем Роспатент, принимая во внимание наличие у правообладателя исключительного права, помимо спорного товарного знака, на товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 589040 с приоритетом от 10.04.2015, объединенных со спорным товарным знаком общим словесным элементом "ПХАЛИХИНКАЛИ" и изобразительным элементом в виде хинкали, а также представленные в материалы дела документы, указал на то, что правообладатель стал использовать обозначение "ПХАЛИ-ХИНКАЛИ" в 2015 году, то есть ранее подателя возражения. Изложенное опровергает довод возражения о том, что регистрация заявленного обозначения противоречит положениям пункта 8 статьи 1483 Кодекса.

В результате анализа представленных обществом документов, Роспатент установил, в том числе, что документов, подтверждающих, что лицо, подавшее возражение, на дату подачи возражения (31.08.2021) и на дату его рассмотрения (14.02.2021) ведет ресторанную деятельность по какому-либо иному адресу в материалы возражения лицом, его подавшим, также не представлено; более того по указанному подателем возражения адресу (Краснодарский край, г. Сочи, с. Эстосадок, ул. Горная Карусель, д. 9) в ресторане "Пхали-Хинкали" услуги общественного питания оказывает общество "Фабрика ПХ".

Констатировав отсутствие материалов, подтверждающих ресторанную деятельность лица, подавшего возражение, на дату подачи возражения (31.08.2021) и на дату его рассмотрения, Роспатент признал, что общество не является заинтересованным лицом в подаче возражения в отношении несоответствия оспариваемого обозначения положениям пункта 8 статьи 1483 ГК РФ.

Отклоняя довод общества о том, что словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" вошло во всеобщее употребление как обозначение товаров определённого вида, Роспатент обратил внимание на то, что в материалах возражения отсутствуют документы, на основании которых можно прийти к выводу о том, что словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" спорного обозначения вошел во всеобщее употребление, в связи с этим, ссылки на положения подпункта 1 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ признаны несостоятельными.

Как отмечает Роспатент, спорный товарный знак включает в себя сложносоставное слово "ПХАЛИХИНКАЛИ", которое состоит из двух словесных частей "ПХАЛИ" и "ХИНКАЛИ", обладающих определенными словарными значениями ("ПХАЛИ" - блюдо грузинской кухни в виде овощной или травяной основы, заправленной пряным соусом; "ХИНКАЛИ" - восточное кушанье в виде круглых открытых пирожков из пресного теста с начинкой из баранины), известное российским потребителям наименование исключительно традиционных грузинских блюд (пхали и хинкали соответственно), то есть определенного национального (грузинского) происхождения, в отношении соответствующих услуг 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; создание кулинарных скульптур; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги ресторанов вашоку", относящихся к сфере услуг общественного питания (ресторанного бизнеса), и будут указывать на их определенные свойства. В связи с этим, регистрация спорного товарного знака в отношении услуг 43-го класса МКТУ противоречит положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 Кодекса, так как спорный товарный знак не обладает различительной способностью для указанных услуг.

При этом Роспатент отметил, что в материалы дела не представлено достаточных доказательств, подтверждающих приобретение спорным обозначением "" различительной способности в результате его использования заявителем до даты приоритета оспариваемого товарного знака в отношении услуг 43-го класса МКТУ.

Исходя из смысловой нагрузки словесного элемента спорного товарного знака, Роспатент установил, что в отношении товаров 29 и 30-го классов МКТУ, заявленное обозначение является ложным в отношении вида и свойств товаров 29-го и части товаров 30-го классов, что не соответствует требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

При этом в отношении товаров 30-го класса МКТУ "пельмени; равиоли; баоцзы [китайские пирожки]; кулебяки с мясом; вареники [шарики из теста фаршированные]; цзяоцзы [пельмени китайские]; киш" спорного обозначения Роспатент отметил, что данные позиции представляют собой разные кулинарные блюда, приготовленные по различным рецептам, несмотря на то, что они относятся к изделиям кулинарным на основе муки с начинкой, что свидетельствует о том, что словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" спорного товарного знака будет являться ложным указанием вида и свойств и для данных товаров 30-го класса МКТУ, так как они различаются по внешней форме, по вкусу, по рецептуре приготовления.

В отношении таких услуг 43-го класса МКТУ, как "агентства по обеспечению мест [гостиницы, пансионы]; аренда временного жилья; аренда помещений для проведения встреч; базы отдыха; бронирование мест в гостиницах; бронирование мест в пансионах; бронирование мест для временного жилья; гостиницы; дома для престарелых; мотели; пансионы; пансионы для животных; прокат кухонного оборудования; прокат мебели, столового белья и посуды; прокат осветительной аппаратуры; прокат палаток; прокат передвижных строений; прокат раздаточных устройств [диспенсеров] для питьевой воды; службы приема по временному размещению [управление прибытием и отъездом]; услуги баз отдыха [предоставление жилья]; услуги кемпингов; ясли детские", которые относятся к услугам по обеспечению мест временного проживания, к услугам учреждений социального назначения, к услугам по прокату предметов для проживания, и не являются услугами по услугам предприятий общественного питания, Роспатент пришел к выводу о том, что словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" является фантазийным, поскольку в отношении указанных услуг он не будет напрямую указывать на то, что в данных заведениях готовятся блюда традиционной грузинской кухни на основе пхали и хинкали или с их использованием, следовательно, потребители не будут введены в заблуждение в отношении свойств данных услуг 43-го класса МКТУ, так как подобные ложные ассоциации не являются правдоподобными, потребитель догадается, что в данных заведениях невозможно отведать блюда традиционной грузинской кухни.

В отношении доводов правообладателя о том, что действия лица, подавшего возражение, являются злоупотреблением правом и актом недобросовестной конкуренции, Роспатент отметил, что рассмотрение данного вопроса не относится к его компетенции.

С учетом изложенного административный орган решением от 10.10.2022 удовлетворил возражение, поступившее 31.08.2021 и признал предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 652435 недействительным в отношении всех товаров 29, 30-го классов МКТУ, а также в отношении услуг 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; создание кулинарных скульптур; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги ресторанов вашоку" ввиду его несоответствия подпункту 3 пункта 1 и подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Принятие Роспатентом решения от 10.10.2022 послужило основанием для обращения общества в суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, и оценив все доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под ненормативным актом, который в соответствии со статьей 13 ГК РФ и статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть оспорен и признан судом недействительным, понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено уполномоченным лицом (Роспатентом), которым было отказано в удовлетворении поданного возражения, в результате чего может затрагивать права и законные интересы заявителя.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента установлены частью 4 ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, исходя из которых рассмотрение возражения и принятие решения по результатам его рассмотрения входят в компетенцию Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в пределах своей компетенции.

Согласно пункту 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), основанием для признания судом ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов заявителя, а отсутствие данных условий в совокупности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Из изложенного следует, что основанием для удовлетворения заявления о признании ненормативного правового акта недействительным является обязательное одновременное наличие в совокупности двух условий:

1) нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя;

2) несоответствие ненормативного правового акта закону или иному правовому акту.

При этом в случае, если судом будет установлено отсутствие какого-либо из двух указанных условий, то оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан недействительным.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 постановления N 10, при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

Как следует из спорного решения, Роспатент пришел к выводам о том, что: отсутствуют основания для признания спорной регистрации несоответствующей требованиям подпункта 1 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, так как в материалах административного дела не представлены документы, подтверждающие, что словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" спорного обозначения вошел во всеобщее употребление; спорный товарный знак является фантазийным в отношении услуг 43-го класса МКТУ "агентства по обеспечению мест [гостиницы, пансионы]; аренда временного жилья; аренда помещений для проведения встреч; базы отдыха; бронирование мест в гостиницах; бронирование мест в пансионах; бронирование мест для временного жилья; гостиницы; дома для престарелых; мотели; пансионы; пансионы для животных; прокат кухонного оборудования; прокат мебели, столового белья и посуды; прокат осветительной аппаратуры; прокат палаток; прокат передвижных строений; прокат раздаточных устройств [диспенсеров] для питьевой воды; службы приема по временному размещению [управление прибытием и отъездом]; услуги баз отдыха [предоставление жилья]; услуги кемпингов; ясли детские".

Как следует из правовых позиций лиц, участвующих в деле, данные выводы заявителями не оспариваются, в связи с этим, судом не исследуются.

С учетом даты поступления заявки N 2017733973 на регистрацию спорного товарного знака (21.08.2017), возражений против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку (31.08.2021) и разъяснений в пункте 27 постановления N 10 правовая база для оценки охраноспособности обозначения включает в себя ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, зарегистрированным в Минюсте России 18.08.2015 (далее - Правила N 482).

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения (абзац шестой пункта 1 статьи 1483 ГК РФ).

В силу пункта 34 Правил N 482 в ходе экспертизы заявленного обозначения устанавливается, не относится ли заявленное обозначение к объектам, не обладающим различительной способностью или состоящим только из элементов, указанных в пункте 1 статьи 1483 Кодекса.

Согласно названному пункту к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся: простые геометрические фигуры, линии, числа; отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером или не воспринимаемые как слово; общепринятые наименования; реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров; сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

При этом проверяется, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы:

общепринятыми символами, характерными для отраслей хозяйства или области деятельности, к которым относятся содержащиеся в перечне товары, для которых испрашивается регистрация товарного знака;

условными обозначениями, применяемыми в науке и технике;

общепринятыми терминами, являющимися лексическими единицами, характерными для конкретных областей науки и техники.

При рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента, принятых на основании пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, учитываются имеющиеся или вероятные ассоциативные связи, возникающие у потребителей в связи со спорным обозначением, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

Оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится исходя из: восприятия этого обозначения потребителями в отношении конкретных товаров и (или) услуг, для которых предоставлена или испрашивается охрана, а не товаров и (или) услуг, однородных им, или любых товаров; в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение заявлено на государственную регистрацию.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.12.2014 по делу N СИП-572/2014 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2015 судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано) и от 23.07.2015 по делу N СИП-35/2015.

Одно и то же обозначение способно в глазах потребителей вызывать различные ассоциации в отношении разных товаров.

Спорный товарный знак представляет собой комбинированное обозначение "", состоящее из изобразительного элемента в виде хинкали, и из словесного элемента "ПХАЛИХИНКАЛИ", выполненного оригинальным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.

В данном случае, судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о том, что словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" занимает доминирующее положение в составе оспариваемого обозначения, поскольку является основным индивидуализирующим элементом, так как занимает большую площадь оспариваемого обозначения, запоминается потребителям в первую очередь.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы: понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания; воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе?

Вместе с тем может быть признан описательным элемент, который хотя и отличается от описательного элемента орфографией, но может быть воспринят потребителем как описательный.

При этом для установления (подтверждения) того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, в частности техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, сети Интернет.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2020 по делу N СИП-859/2019, от 27.09.2021 по делу N СИП-278/2020.

Судебной коллегией установлено, что в данном случае словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" состоит из двух словесных элементов "Пхали" и "Хинкали", каждый из которых самостоятельно представляют собой словесные единицы русского языка, обладающие определенным значением, поскольку представляют собой название готовых блюд грузинской кухни.

Так, Роспатент установил, что согласно словарно-справочным источникам "Пхали" представляет собой блюдо грузинской кухни в виде овощной или травяной основы, заправленной пряным соусом, а "Хинкали" - это грузинское блюдо пельменного типа в виде отварных изделий особой формы из пресного теста с мясной или сырной начинкой.

Учитывая широкую распространённость среди рядового потребителя названных блюд, судебная коллегия полагает обоснованным вывод Роспатента о том, что словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" спорного товарного знака выполненный одним словом может восприниматься потребителями как содержащий словесные элементы "ПХАЛИ" и "ХИНКАЛИ" обладающие определенной смысловой нагрузкой.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о том, что спорный товарный знак указывает на свойства услуг 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; создание кулинарных скульптур; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги ресторанов вашоку", которые представляют собой услуги в области ресторанного бизнеса и общественного питания, в которых осуществляется приготовление пхали и хинкалей, а также иных блюд грузинской кухни, в том числе на основе пхали и хинкалей.

Исходя из изложенного подлежит отклонению довод Сорокина А.В. о том, что словесный элемент противопоставленного товарного знака является единым и не подлежит разделению на отдельные элементы, отсутствует в словарно-справочных источниках и специализированной литературе, следовательно, в отношении позиций 29, 30, 43-го классов МКТУ является фантазийным.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что применению методологии Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного Приказом Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности" от 20.01.2020 N 12, относимой к случаям, когда в одном слове имеется несколько самостоятельных элементов, должен предшествовать вывод о том, что в конкретном слове с точки зрения адресной группы потребителей действительно выделяется несколько элементов.

При этом в числе прочего могут учитываться известные адресной группе потребителей правила словообразования, с учетом которых конкретная часть слова воспринимается как имеющая конкретное самостоятельное значение (к примеру, один из корней сложного слова), визуальные особенности конкретного обозначения и т.п.

Данная позиция соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.05.2022 N СИП-1067/2021.

В данном случае оценив с позиции простого рядового потребителя словесный элемент спорного товарного знака "ПХАЛИХИНКАЛИ", судебная коллегия установила, что написание его слитно и выполнение в едином стиле не нивелирует того, что при его произношении отчетливо слышится два слова обладающих определенной смысловой нагрузкой, установленной административным органом.

При этом судебная коллегия отмечает, что слитное написание данных словесных элементов не может само по себе свидетельствовать об утрате описательного характера заявленным обозначением.

Вопреки позиции правообладателя об обратном, судебная коллегия отмечает, что смысловую нагрузку словесного элемента "ПХАЛИХИНКАЛИ" также усиливает изобразительный элемент "" спорного товарного знака в виде хинкали, что позволяет среднему потребителю определить и тем самым разделить единый, по мнению правообладателя, словесный элемент на его составные части "пхали" и "хинкали", семантика которых является очевидной при их восприятии потребителями.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает обоснованным вывод административного органа о том, что при индивидуализации спорным обозначением услуг 43 класса МКТУ, потребитель будет явно понимать, что предприятие общественного питания осуществляет приготовление "пхали" и "хинкалей" либо иных блюд грузинской кухни, тем самым характеризуя услуги.

Сорокин А.В. настаивает на том, что словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" для таких услуг 43-го класса МКТУ как "создание кулинарных скульптур; услуги баров; услуги ресторанов вашоку" не является описательным.

Между тем судебная коллегия не может согласиться с указанным доводом.

Так, под баром (англ. bar) понимается - предприятие общественного питания, оборудованное барной стойкой и реализующее в зависимости от специализации алкогольные и (или) безалкогольные напитки, горячие и прохладительные напитки, коктейли, холодные и горячие закуски и блюда в ограниченном ассортименте, покупные товары.

Как следует из этого определения бары также могут оказывать, в том числе, услуги по предоставлению холодных и горячих закусок и блюд, включая и блюда грузинской кухни.

В связи с этим, при индивидуализации спорным обозначением "услуги бара" 43-го класса МКТУ характеризует данные услуги, поскольку предполагает, что в данном заведении помимо алкогольных и (или) безалкогольных напитков также может осуществляться приготовление "пхали" и "хинкалей" либо иных блюд грузинской кухни.

По аналогичным основаниям об описательном характере спорного обозначения свидетельствует индивидуализация им "услуги ресторанов вашоку" 43-го класса МКТУ для ресторанов японской кухни, так как помимо японской кухни данные предприятия могут предлагать к продаже блюда, в том числе, грузинской кухни, к которой и относятся блюда "пхали" и "хинкали".

В отношении услуги "создание кулинарных скульптур" 43-го класса МКТУ, судебная коллегия также отмечает, что "хинкали" также представляет собой одну из разновидности кулинарных скульптур, при этом изобразительный элемент "" спорного товарного знака лишь усиливает описательность данного обозначения в отношении данной услуги 43-го класса МКТУ.

Изложенное свидетельствует о неправомерности позиции правообладателя о том, что словесный элемент спорного товарного знака в отношении вышеуказанных услуг 43 класса МКТУ носит фантазийный характер.

В данном случае признаются несостоятельными возражения правообладателя в отношении приведенной Роспатентом судебной практики и является правомерной ссылка последнего на правовую позицию, изложенную в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.12.2020 по делу N СИП-799/2019.

Так, согласно указанной позиции, по смыслу пункта 1 статьи 1483 ГК РФ и пункта 34 Правил N 482 для решения вопроса о том, относится ли словесный элемент к обозначениям, состоящим только из элементов, характеризующих услуги, следует провести сопоставительный анализ спорного обозначения и конкретных услуг для решения вопроса о том, является ли оно для них описательным или фантазийным. Обозначение "песто" является названием соуса итальянской кухни, а не самостоятельного блюда, которое может восприниматься потребителями как сфера деятельности организации, оказывающей ресторанные услуги. В отличие от этого, обозначение TomYum (ТомЯм) является названием готового блюда, которое в том числе с добавлением элемента Bar очевидно будет восприниматься потребителями как характеризующее услуги - как место, где подают суп TomYum.

Принимая во внимание, что в отношении вышеназванных услуг 43-го класса МКТУ спорное обозначения является описательным, поскольку характеризует данные услуги, судебная коллегия признает правомерным позицию Роспатента о том, что предоставление правовой охраны спорному товарному знаку противоречит положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ положения пункта 1 названной статьи Кодекса не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

Таким образом, различительная способность может быть свойственна заявленному обозначению изначально либо приобретена им в результате его использования.

Настаивая на том, что на дату подачи возражения спорное обозначение приобрело различительную способность в результате его долгого и интенсивного использования, правообладатель представил в материалы дела:

скриншоты переписки относительно вывески, коммерческого обозначения, проведения исследований на патентную чистоту обозначения "Пхали-Хинкали" за 2014 г.;

информация о домене phali-hinkali.ru с ресурса "Whois";

план помещений ресторана по адресу: Санкт-Петербург, проспект Просвещения, дом 53, лит. А, пом. 83-Н;

скриншот записи из социальной сети "ВКонтакте" относительно подготовки к открытию ресторана от 16.12.2014;

документы, подтверждающие право собственности Сорокина А.В. на помещение, в котором располагается ресторан "Пхали-Хинкали";

документы на покупку долей в ООО "Евразия-Нирвана";

разрешение на установку вывески "Пхали-Хинкали";

многочисленная электронная переписка с участием Сорокина А.В.;

публикации в группе в социальной сети "ВКонтакте" по поводу открытия ресторана (январь 2015 г.);

статья "Открытие: хинкальная "Пхали-хинкали" на "allcafe.ru", с указанием даты открытия - 21 февраля 2015 г. по адресу г. Санкт-Петербург, Просвещения пр., 53, к. 1 (https://allcafe.ru/reviews/opennews/phali/);

статья "Пхали-Хинкали": еще больше кавказской кухни" от 18 февраля 2015 г. на "Натур Продукт" - интернет-журнала об экологичной жизни (https://npmag.ru/mesta/gdepotst/phali-hinkali/);

статья "Пхали или Хинкали" на "Бинокль" от 28 февраля 2015 (http://binoclespb.ru/post/24-02-2015phali_ili_hinkali.html);

презентация-отчет пресс-ланча в "Пхали-Хинкали";

скриншот видео на сайте "YouTube" "ПхалиХинкали. Ничего личного - только качество!" от 2 февраля 2016 (https://www.youtube.com/watch?v=KcHTc86SuNw);

отзывы посетителей на сайте "Restoclub" (https://www.restoclub.ru/spb/place/phalihinkajj);

отзывы о "Пхали-Хинкали" на пр. Просвещения, 53 на "PETERBURG 2" (https://peterburg2.ru/restplaces/restoran-phalihinkali-na-prosveshheniya-10320/rev/);

отзывы посетителей на сайте "Tripadvisor" о "Пхали-Хинкали" на проспекте Просвещения (https://www.tripadvisor.ru/ShowllserReviews-g298507-d7701560-r280657430-PkhaliKhinkali-StPetersburgNorthwesternDistrict.html);

рекламный каталог;

отзывы посетителей на сайте "yell.ru" о "Пхали-Хинкали" на проспекте Просвещения (https://www.yell.ru/spb/com/hinkalnaya-phali-hinkali11771022/reviews/);

комментарии по поводу посещения ресторана "Пхали-Хинкали" в социальной сети "ВКонтакте";

статья "Рестораны Петербурга борются с кризисом низким счетом и караоке" на "РБК" от 9 июня 2015 (https://www.rbc.ru/spb_sz/09/06/2015/5592b7519a7947f6f764aca3);

статья "Как показывает опыт "Что нужно знать рестораторам и отельерам" на "Tvobro" от 4 декабря 2018 (https://www.tvovbro.com/stream/50678959502000000chto-nuzhnoznat-riestoratoram-iotielieram);

статья "Место с душой и прибылью: "Чему именитые эксперты научат рестораторов, отельеров и маркетологов Калининграда" на "Rambler" от 17 октября 2018 (https://news.ramblerTu/other/41059426-rnesto-s-dushov-i-pribvlvu-chernuiiTienitve-ekspertvbudut-uchit-restoratorov-otelerov-i-marketoloqov-kalininqrada/);

статья "Санкт-Петербург: стадион-скандал, "белые ночи" и экскурсии по крышам" на "Реальное время" от 11 июня 2018 (https://realnoevremya.ru/articles/94945-gid-po-sanktpeterburgu-pered-chempionatommirapofutbola?utm_source=yxnews&utm_medium=desktop&utm_referrer=https%3A%2F%2Fyandex.ru%2Fnews%2Fsearch%3Ftext%3D);

статья "Корюшка пришла: лучшие спецпредложения в ресторанах Петербурга" в Интернет-журнале "Собака" от 3 мая 2018 (https://www.sobaka.ru/bars/trends/70667?utm_source=yxnews&utm)_medium=desktop&utmreferrer=https%3A%2F%2Fyandex.ru%2Fnews%2Fsearch%3Ftext%3D);

статья "Гарсон" с кавказским прононсом" на "Коммерсанты") от 03.07.2015 (https://www.kommersant.ru/doc/2759799?utm_source=yxnews&utm_medium=desktop&utm_referrer=https%3A%2F%2Fyandex.ru%2Fnews%2Fsearch%3Ftext%3D);

статья "Ресторатор без претензий" на Санкт-Петербургские Ведомости от 30.12.2015 (https://spbvedomosti.ru/news/ekonomika/restorator_bez_nbsppretenziy/?utm)_source=yxne_ws&utm_medium=desktop&utmreferrer=https%3A%2F%2Fyandex.ru%2Fnew s%2Fsearch%3Ftext%3D);

статья "Шеф-повара Петербурга делились секретами приготовления окрошки на кулинарном поединке" на "Невские Новости" от 2 июня 2016 г. (https://nevnov.ru/447048-shef-povara-peterburga-delilis-sekretami-prigotovleniyaokroshkinakulinarnompoedinke?utm_source=yxnews&utm_medium=desktop&utm_referrer=https%3A%2F%2Fyandex.ru%2Fnews%2Fsearch%3Ftext%3D);

статья "ВЕСТИ" от 23 сентября 2016 (https://www.vesti.ru/finance/article/1511055);

статья "Усы на палочке и сумасшедшее чаепитие: гид по фестивалю "Булочки с корицей" на "PETERBURG2" от 24 ноября 2016 (https://peterburg2.ru/articles/usy-napalochke-i-sumasshedshee-chaepitie-gid-po-festivalvubulochki-s-koricey-31163.html);

статья "В Петербурге создается новая ресторанная группа" на "РБК" от 9 июня 2017 (https://www.rbc.ru/spb_sz/09/06/2017/593ab67f9a794749af0bedfa?utmsource=vxnews&utm_medium=desktop&utmreferrer=https%3A%2F%2Fyandex.ru%2Fnews%2Fsearch%3Ftext%3D); 43. Статья "Ресторанные фестивали: итоги и перспективы" на "Restoclub" от 30 июня 2017 (https://www.restoclub.ru/review/chiefs/restorannye-festivali-itogiiperspektivy?utm_source=yxnews&utm_medium=desktop&utmreferrer=https%3A%2F%2Fyandex.ru%2Fnews%2Fsearch%3Ftext%3D);

статья на "Hotel REPORT" от 20 декабря 2017 г. (https://hotel.report/events/22-dekabrya-2017-v-cronweH-inn-stremvannava-sostoitsvakonferenciya-kadrovava-politika-v-otele);

скриншоты, подтверждающие использование коммерческого обозначения из социальной сети "ВКонтакте";

скриншоты, подтверждающие использование коммерческого обозначения из социальной сети "Facebook";

скриншоты, подтверждающие использование коммерческого обозначения из социальной сети "Инстаграм";

интернет-журнал "Собака": информация о ресторане "Пхали-Хинкали" на проспекте Просвещения, 53 (https://www.sobaka.ru/places/2713);

информация с сайта "phali-hinkali.ru" за 2020 и 2021 гг. (https://phalihinkali.ru/);

информация при входе в ресторан "Пхали-Хинкали" в г. Сочи;

чек об оплате от 29.11.2021;

скриншот с сайта netmonet.co;

сертификат соответствия;

выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО Фабрика ПХ";

информация по лицензиям;

постановление по делу об административном правонарушении;

скриншот из Контур.Фокус;

информация по расположению ресторана "Пхали-Хинкали";

сравнение фотографий;

фотография;

вывеска на входе в ресторан "Пхали-Хинкали" на пр. Просвещения;

документы, подтверждающие право Сорокина А.В. на долю в обществе с ограниченной ответственностью "Пхали Север";

благодарственные письма и отзывы;

договор поставки с актом и спецификацией;

подтверждение на оформление вывески на аффилированное лицо;

договор N КС-983 на разработку дизайна Интернет-сайта;

акт сдачи-приёмки к Договору N КС-983;

документы, подтверждающие право пользования доменным именем;

скриншот сайта https://phali-hinkali.ru/ за 2014 год.

Оценив вышеперечисленные документы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что правообладателем не доказано приобретение спорным обозначением различительной способности в результате его длительного и интенсивного использования как на дату приоритета спорного товарного знака в отношении услуг 43-го класса МКТУ, так и на дату подачи обществом возражения.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что соответствие товарного знака условиям охраноспособности, установленным статьей 1483 ГК РФ, по общему правилу проверяется на дату приоритета спорного товарного знака.

При этом, если товарный знак не соответствовал условиям охраноспособности на дату его приоритета, но на дату подачи возражения условиям охраноспособности соответствует, предоставление правовой охраны такому товарному знаку подлежит сохранению исходя из положений абзаца девятого пункта 2 статьи 1512 ГК РФ.

Таким образом, оценке подлежит факт наличия приобретенной различительной способности на дату приоритета товарного знака и (или) на дату подачи возражения, но не на более раннюю дату.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 24.01.2019 по делу N СИП-195/2018.

Однако в данном случае, Роспатентом правильно установлено, что представленные документы датированы позже даты приоритета (21.08.2017) спорного товарного знака, или не имеют исходных данных; либо не содержат в себе спорного обозначения, либо содержат данное обозначение, выполненное в две строки, а не в одну, как это было указано при регистрации, что свидетельствует об использовании обозначения не в том виде, как оно зарегистрировано.

При этом как верно указано административным органом, правообладателем не представлены сведения об объемах оказания услуг, маркированных обозначением "", о территории распространения услуг, маркированных данным обозначением, о длительности его использования для маркировки услуг 43-го класса МКТУ, об объемах затрат на рекламу услуг, маркированных вышеуказанным обозначением; о степени информированности потребителей об обозначении "".

В свою очередь судебная коллегия отмечает, что из представленных заявителем документов не следует, что в результате приобретения различительной способности адресная группа потребителей более не воспринимает спорное обозначение как ту или иную характеристику услуг различных лиц (а связывает его только с одним лицом - правообладателем).

Кроме того большинство представленных правообладателем документов свидетельствуют об использовании им товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 589040, поскольку используется словесное обозначение "Пхали-Хинкали" не в слитном написании и в некоторых документах в две строки с упоминанием слова "хинкальная".

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести потребителя в заблуждение в отношении товара, его изготовителя или места производства.

Оценка обозначения на соответствие требованиям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ производится исходя из восприятия этого обозначения рядовыми, средними потребителями - адресатами товаров и услуг, для индивидуализации которых испрашивается правовая охрана обозначения, в отношении конкретных товаров/услуг.

Соответствующая оценка производится исходя из восприятия этого обозначения на конкретную дату - дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака (знака обслуживания) в Роспатент. (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.08.2021 по делу N СИП-929/2020).

Установив семантическое значение обозначения спорного товарного знака с учетом позиций 29 и 30-го классов МКТУ в отношении которых предоставлена правовая охрана спорному обозначению, оценивая его применительно к подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, Роспатент обоснованно установил, что "пхали" и "хинкали" (готовые блюда грузинской кухни) представляют собой конкретный товар.

В связи с этим, предоставление правовой охраны спорному товарному знаку в отношении товаров 29-го класса МКТУ, в том числе, "айвар [консервированный перец]; анчоусы неживые; бобы консервированные; желе мясное; желе пищевое; желе фруктовое; кимчи [блюдо из ферментированных овощей]; овощи сушеные; овощи, подвергнутые тепловой обработке; фалафель; хумус [паста из турецкого гороха]; яйца; яйца улитки", а также товаров 30-го класса МКТУ, в том числе "ароматизаторы ванили для кулинарных целей; ароматизаторы пищевые, кроме эфирных масел; бадьян; батончики злаковые; батончики злаковые с высоким содержанием белка; блины; блюда на основе лапши; бриоши; булки; буррито; вафли; вермишель; добавки глютеновые для кулинарных целей; дрожжи; закуски легкие на основе риса; закуски легкие на основе хлебных злаков; кимбап [корейское блюдо на основе риса]; лепешки рисовые; майонез; макарон [печенье миндальное]; хот-доги; цветы или листья, используемые в качестве заменителей чая", которые представляют собой продовольственные товары, употребляемые в пищу или используемые в качестве ингредиентов для приготовления пищи, является ложным, так как спорное обозначение прямо указывает на товар, который не соответствует действительности.

В свою очередь судебная коллегия отмечает, что иные товары 29-го класса МКТУ относятся к мясу и мясным продуктам ("мясо; мясо консервированное; пулькоги [корейское мясное блюдо]), к молоку и молочным продуктам ("простокваша [скисшее молоко]; ряженка [молоко топленное молочнокислого брожения]; сливки [молочный продукт]"), к яйцам ("яйца; яйца улитки"), к рыбным продуктам и морепродуктам ("консервы рыбные; рыба консервированная; рыба неживая; рыба соленая"), к супам и бульонам и др., а также товары 30-го класса МКТУ относятся к ароматизаторам пищевым, к продукции мукомольной и зерновой ("мука бобовая; мука из тапиоки; мука картофельная; мука кукурузная; мука ореховая; мука пищевая; мука пшеничная; мука соевая; мука ячменная"), к тесту и изделиям из него ("печенье; печенье сухое"), к кондитерским изделиям ("муссы десертные [кондитерские изделия]"), к сахару и его заменителям, к чаю, кофе, какао и напиткам на их основе, к мороженному и др. не соотносятся с кулинарными блюдами "пхали" или "хинкали", что также свидетельствует об их ложности.

Довод правообладателя спорного товарного знака о том, что Роспатент не проанализировал вопрос ложности словесных элементов "ПХАЛИХИНКАЛИ" применительно к конкретным товарам, для которых был зарегистрирован оспариваемый товарный знак признается судебной коллегией несостоятельным, поскольку опровергается текстом оспариваемого решения.

Также не может быть принят во внимание довод правообладателя о том, что спорный товарный знак не является ложным в отношении части товаров 29 и 30-го классов МКТУ ввиду их использования в качестве ингредиентов для приготовления "пхали" или "хинкали", поскольку не нивелирует вывод о том, что о ложности спорного обозначения в отношении данного товара с учетом прямого указания спорного обозначения на виды товаров.

Таким образом, исходя из изложенного, судебная коллегия признает правомерным вывод Роспатента о том, что регистрация спорного обозначения в отношении товаров 29 и 30-го классов МКТУ противоречит положениям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Сорокин А.В. настаивает на том, что спорное решение принято с нарушением процедуры рассмотрения возражения, что выразилось в указании в нем вывода о том, что словесные элементы "ПХАЛИХИНКАЛИ" признаны ложными для всех товаров 30-го класса МКТУ, в том числе для товаров 30-го класса МКТУ "пельмени; равиоли; баоцзы [китайские пирожки]; кулебяки с мясом; вареники [шарики из теста фаршированные]; цзяоцзы [пельмени китайские]; киш", в то время как на заседании 02.06.2022 коллегия Роспатент, выявив новые основания для признания недействительным предоставления правовой охраны спорному товарному знаку указал на то, что словесные элементы "ПХАЛИХИНКАЛИ" являются описательными для части товаров 30-го класса МКТУ, например, товаров "пельмени; равиоли" и части услуг 43-го класса МКТУ, а в отношении всех товаров 29-го класса МКТУ и остальной части товаров 30-го класса МКТУ являются ложными. Тем самым Роспатент, лишил правообладателя возможности подготовить свои возражения.

Исследовав данный довод, судебная коллегия обращает внимание на разъяснения, изложенные в пункте 136 Постановления N 10, судам следует учитывать, что нарушения Роспатентом, федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям процедуры рассмотрения возражений, заявлений против выдачи патента или против предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара или исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения, заявления.

В данном случае судебной коллегией существенных нарушений процедуры рассмотрения возражения не выявлено.

Ссылки заявителя на то, что согласно протоколу заседания коллегии от 02.06.2022, Роспатент признал, что касаемо одной части товаров 30-го класса МКТУ спорный товарный знак будет нести описательный характер, а в отношении другой части товаров 30-го класса МКТУ будет вводить в заблуждение, а оспариваемое решение содержит вывод о ложности спорного обозначения в отношении всех товаров 30-го класса МКТУ не могут быть приняты во внимание судебной коллегий.

Выявив дополнительные основания, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, для признания недействительным предоставления правовой охраны спорному товарному знаку, зафиксированные в протоколе от 02.06.2022, Роспатент перенес дату рассмотрения возражений, тем самым предоставив время правообладателю для формирования своей правовой позиции по данным основаниям.

Возражая против дополнительных оснований, Сорокин А.В. настаивал, в том числе на том, что словесный элемент "ПХАЛИХИНКАЛИ" сам по себе не содержит сведений, которые бы являлись ложными или вводящими потребителя в заблуждение относительно товаров или их производителей, либо лица, оказывающего услуги и применительно к товарам и услугам 29, 30, 43 классов МКТУ оспариваемый товарный знак является фантазийным, и его регистрация не противоречит положениям подпункту 3 пункта 1 и подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Принимая во внимание, что названные основания для признания недействительным предоставления правовой охраны оспариваемому товарному знаку являются взаимосвязанными, правообладателю было представлено время для представления соответствующих возражений (которые были представлены с указанием на фантазийность спорного товарного знака в отношении всех товаров и услуг), последующее указание Роспатента на ложность спорного обозначения в отношении всех позиций 30 класса МКТУ в оспариваемом решении не свидетельствует о выявлении иного (нового) основания для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку. Дополнительно выявленных оснований было два: подпункт 3 пункта 1 и подпункт 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, именно исходя из данных оснований Роспатентом и принято соответствующее решение.

Кроме того, по мнению правообладателя представленные в материалы дела отчет отражает восприятие потребителями спорного товарного знака.

Судебная коллегия отмечает, что при представлении результатов опросов потребителей в материалы дела они подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств. Аналогичная позиция высказана в Постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.05.2017 по делу N СИП-171/2016 и от 29.06.2018 по делу N СИП-710/2017.

Оценив представленный непосредственно в рамках судебного разбирательства отчет судебная коллегия не может признать, что данный отчет объективно отражать восприятие словесных элементов "ПХАЛИХИНКАЛИ" средним потребителем касаемо описательности словесных элементов "ПХАЛИХИНКАЛИ" для услуг 43-го класса МКТУ, так и ложности данных словесных элементов в отношении товаров 29, 30-го классов МКТУ.

Судом установлено, что опрос проводился лишь среди потребителей услуг 43-го класса МКТУ, в выборку которых включались лишь те потребители услуг 43-го класса МКТУ, которые посещали кафе, рестораны, столовые раз в месяц и чаще. При этом не включены респонденты с иной периодичностью обращающиеся за оказанием соответствующих услуг.

При таких обстоятельствах является сомнительной репрезентативность выборки респондентов ввиду отсутствия информации, объективно свидетельствующей о том, что средним рядовым российским потребителем услуг являются именно лица, которые посещают кафе, рестораны, столовые раз в месяц и чаще.

Поскольку опрос проводился лишь среди потребителей услуг 43-го класса МКТУ, судебная коллегия подвергает сомнению ответы данных респондентов как потребителей товаров 29, 30-го классов МКТУ, следовательно, вопросы исследования N Q2, N Q4, N Q9 задавались нерелевантным респондентам.

Судебная коллегия полагает, что респонденты не должны и не могут обладать информацией о том, что описательное обозначение по своей природе не может быть товарным знаком, в связи с этим вопросы N Q1 (Если бы вы увидели спорное обозначение на вывеске организации, вы бы восприняли его как: 1) наименование услуг / товаров, которые оказывает / продает организация; 2) название / логотип организации; 3) затрудняюсь ответить) и N Q2 ("Если бы вы увидели данное обозначение на упаковке товара, вы бы восприняли его как: 1) наименование товара (вида товара); марку / бренд товара; 3) затрудняюсь ответить") являются некорректными, поскольку данным лицам не может быть известно, что обозначение, представляющее собой характеристику вида услуг или товаров, не подлежит государственной регистрации в качестве товарного знака, то есть не может являться "маркой / брендом".

Более того представленные респондентам ответы на указанные вопросы не содержат варианты, согласно которым спорный товарный знак представляет собой указание на свойство услуг 43-го класса МКТУ (в рамках указанных услуг осуществляется приготовление определенных блюд) или указание на вид товаров 30-го класса МКТУ (пхали и хинкали).

Также судебная коллегия признает заслуживающим внимания указание Роспатента на то, что названные вопросы не задавались респондентам по отношению к конкретным товарам или услугам, как и не исследовалась возможность восприятия спорного товарного знака и словесных элементов "ПХАЛИХИНКАЛИ" участниками исследования в качестве приведенной характеристики свойства услуг 43-го класса МКТУ и вида конкретных товаров 30-го класса МКТУ.

Вопреки позиции того, что правовая охрана спорного товарного знака предоставлена в отношении широкого перечня позиций 29 и 30-го классов МКТУ, представляющих собой продукты питания, употребляемые в пищу и используемые в качестве ингредиентов для приготовления пищи, судебная коллегия соглашается с тем, что выбор того или иного продукта зависит от вкусовых предпочтений и не только каждого потребителя. Между тем, представленный отчет не содержит сведений и доказательств, согласно которым респонденты заявителя относят себя к потребителям соответствующих товаров 29 и 30-го классов МКТУ.

При этом в рамках социологического исследования Фонда "ВЦИОМ" не анализировалась возможность восприятия респондентами словесных элементов "ПХАЛИХИНКАЛИ" в качестве характеристики свойств услуг 43-го класса МКТУ.

Вопреки позиции заявителя о том, что представленный отчет подтверждает отсутствие у спорного обозначения описательности, судебная коллегия обращает внимание на то, что такие показатели как 46% опрошенных при нанесении спорного товарного знака на товар восприняли бы его как описание наименования/ вида товара, а 41% опрошенных восприняли бы его в качестве наименования услуг/ товаров, которые оказывает/продает организация, являются существенными с учетом наличия вышеуказанных погрешностей.

Принимая во внимание сомнительную репрезентативность выборки респондентов, то судебная коллегия полагает данные показатели существенными, поскольку они свидетельствует о том, что спорное обозначение при индивидуализации им услуг и товарах указывают на их описательность (услуг) и ложность (товаров) в глазах потребителя.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что представленный отчет не опровергает выводы Роспатента об описательности словесных элементов "ПХАЛИХИНКАЛИ" для части услуг 43-го класса МКТУ и его ложность для товаров 29, 30-го классов МКТУ.

Обращаясь с возражением общество, ссылалось на положения пункта 8 статьи 1483 ГК РФ и настаивало на наличии у него исключительного права на коммерческое обозначение, которое является сходным до степени смешения со спорным товарным знаком.

Согласно пункту 8 статьи 1483 ГК РФ не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения) либо с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

В силу пункта 6 статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном настоящим Кодексом, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование коммерческого обозначения или коммерческого обозначения.

Как следует из пункта 1 статьи 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Пунктом 1 статьи 1539 ГК РФ предусмотрено, что правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (пункт 2 статьи 1539 ГК РФ).

В пунктах 177-178 постановления от 23.04.2019 N 10, указано, что право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия (например, магазина, ресторана и так далее). Право на коммерческое обозначение охраняется при условии, что употребление обозначения правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории после 31 декабря 2007 года (независимо от того, когда употребление обозначения началось).

По смыслу пункта 2 статьи 1540 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение прекращается автоматически, если правообладатель не использует это обозначение непрерывно в течение года. Бремя доказывания использования коммерческого обозначения лежит на правообладателе.

Таким образом, положения указанных норм предоставляют преимущество возникшему ранее средству индивидуализации, однако, предусматривают исследование вопроса о сходстве товарного знака и коммерческого обозначения, и возможность введения в заблуждение потребителя и (или) контрагента, и известность этого обозначения на определенной территории.

С учетом изложенного для признания несоответствия регистрации товарного знака пункту 8 статьи 1483 ГК РФ необходимо установить следующие обстоятельства:

1) наличие либо отсутствие у юридического лица или индивидуального предпринимателя исключительного права на коммерческое обозначение;

2) соотношение даты возникновения исключительного права на коммерческое обозначение, охраняемое на территории Российской Федерации, и даты приоритета спорного обозначения - товарного знака или заявленного на регистрацию обозначения;

3) наличие или отсутствие тождества либо сходства до степени смешения коммерческого обозначения (отдельных его элементов) и спорного обозначения - товарного знака или заявленного на регистрацию обозначения;

4) однородность товаров и услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак (или испрашивается правовая охрана), и видов деятельности правообладателя коммерческого обозначения (товаров и услуг, относящихся к сфере такой деятельности);

5) обстоятельства действия исключительного права на коммерческое обозначение на дату приоритета товарного знака (пункт 2 статьи 1540 ГК РФ);

6) проверка сохранения действия исключительного права на коммерческое обозначение на дату приоритета товарного знака или дату подачи возражения против предоставления товарному знаку правовой охраны - при наличии соответствующего довода;

При этом лицом, обратившимся в защиту исключительного права на коммерческое обозначение, должна быть доказана вся совокупность вышеназванных условий, в случае недоказанности хотя бы одного из этих условий факт нарушения исключительного права на коммерческое обозначение не может считаться возникшим.

В обоснование наличия у него исключительного права на коммерческое обозначение, общество "Привилегия" представило в материалы административного дела следующие доказательства: копия договора аренды нежилого помещения N 557, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Красная поляна" и обществом 22 июля 2016 года с приложением; копия отчета кассового терминала от 29 октября 2016 года; фото коммерческого обозначения "ПХАЛИ-ХИНКАЛИ"; распечатки страниц Интернет-сайтов "tripadvisor.ru", "business.google.com", содержащих отзывы посетителей ресторана "Пхали-Хинкали"; копии судебных актов по делу N А32-4059/2020; выписка из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении общества "Привилегия"; фотографии, содержащие изображение коммерческого обозначения "Пхали-Хинкали" на фасаде здания и в меню ресторана; распечатки скриншотов, содержащих отзывы о ресторане "Пхали&Хинкали Красная Поляна"; копия договора аренды N 1283, заключенного между непубличным акционерным обществом "Красная поляна" и обществом "Привилегия" 20 ноября 2019 года; распечатки кассовых чеков за 2021 год; копии товарных накладных на закупку обществом продукции в 2019 - 2020 годах; копии платежных поручений на оплату обществом услуг, оказанных различными лицами; копии налоговых деклараций общества за 2019 - 2020 годы; выписка по лицевому счету N 40702810726170001106 за 2016 - 2019 годы; кассовые чеки за 2017 - 2018 годы; копии договоров поставки, заключенных обществом со своими контрагентами в 2016 году.

Оценив представленные в материалы административного дела доказательства, судебная коллегия признает обоснованным вывод Роспатента о том, что не представлено доказательств того, что на дату подачи возражения (31.08.2021) общество осуществляло деятельность по оказанию ресторанных услуг в рамках принадлежащего ему имущественного комплекса (ресторана), в отношении которого может использоваться противопоставленное коммерческое обозначение, поскольку все представленные документы, связанные с осуществлением ресторанной деятельности относятся к периоду до подачи возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.

Как указывалось ранее исключительное право использования коммерческого обозначения принадлежит правообладателю в качестве средства индивидуализации в отношении принадлежащего ему предприятия (пункт 1 статьи 1539 ГК РФ).

В данном случае наличие на дату подачи возражения у общества предприятия, в отношении которого возникло коммерческое обозначение в материалы дела не представлено.

При этом Роспатентом установлено, что деятельность ресторана "Пхали-Хинкали", расположенного по адресу Краснодарский край, г. Сочи, с. Эстосадок, ул. Горная Карусель, д. 9 осуществляется обществом "Фабрика ПХ". Данный вывод административного органа лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Позиция заявителя о том, что на дату подачи возражения ему принадлежало исключительно права на коммерческое обозначение, поскольку не прошел год с момента продажи данного предприятия иному лицу (обществу "Фабрика ПХ") подлежит отклонению судебной коллегией как основанный на неверном толковании норм права.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что приобретение заявителем исключительного права на коммерческое обозначение предполагает наличие у него имущественного комплекса которое оно индивидуализирует. В данном случае имущественный комплекс, для которого использовалось обозначение "Пхали-Хинкали" продан иному лицу, что само по себе исключает наличие у общества исключительного права на соответствующее коммерческое обозначение в отсутствие наличия у него какого-либо иного предприятия для индивидуализации (обратного в материалы дела не представлено).

Ссылки общества на положения пункта 2 статьи 1540 ГК РФ не могут быть приняты во внимание, поскольку данная норма предполагает, что лицо, обладающее имущественным комплексом, в отношении которого у него возникло право на коммерческое обозначение, не использует данное обозначение непрерывно в течение года.

При таких обстоятельствах Роспатент обоснованно указал на то, что общество не является заинтересованным лицом на дату подачи возражения по основаниям пункта 8 статьи 1483 ГК РФ, поскольку заявителем не доказано, что обществу на дату подачи возражения принадлежал имущественный комплекс (предприятия), для индивидуализации которого могло бы использоваться коммерческое обозначение "Пхали-Хинкали".

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что принимая обжалуемое решение, Роспатент правомерно признал, что общество не является заинтересованным лицом в подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку по основаниям, предусмотренным пунктом 8 статьи 1483 ГК РФ, вместе с тем заявленное на регистрацию обозначение в отношении части услуг 43-го класса МКТУ носит описательный характер (характеризует оказываемые услуги) в отсутствие совокупности доказательств, подтверждающих приобретение спорным обозначением различительной способности, а в отношении товаров 29 и 30-го классов МКТУ является ложным, в связи с этим, предоставление правовой охраны спорному товарному знаку в отношении всех товаров 29 и 30-го классов, а также части услуг 43-го класса МКТУ противоречит положениям пункта 1 и пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Сорокин А.В. настаивает на том, что обращение третьего лица в Роспатент с требованием об отмене товарного знака не отвечает принципу добросовестности и противоречит статьей 10 ГК РФ. В обоснование данного довода заявитель указывает на то, что на момент подачи и рассмотрения возражения у общества "Привелегия" отсутствовало предприятие как имущественный комплекс, что является необходимой предпосылкой наличия права на коммерческое обозначение и обращения в Роспатент, а также на момент обращения в Роспатент, а также на протяжении всего спора (уже более года) общество "Привелегия" не использовал указанное обозначение, а само предприятие передано другой организации.

Вместе с тем коллегия судей, исходя из имеющихся в деле доказательств, не может признать в достаточной степени обоснованным названный довод о наличии в действиях компании по подаче возражения против представления правовой охраны спорному товарному знаку признаков злоупотребление правом, выразившихся в ограничении конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 10 ГК РФ установлено, что в случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 этой же статьи Кодекса, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены ГК РФ.

По смыслу приведенных норм для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

Из приведенных выше правовых норм также следует, что под злоупотреблением правом понимается и ситуация, когда лицо действует формально в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным способом, и целью его действий является обход установленных в целях защиты прав другого лица обязательных требований и ограничений.

Суд по интеллектуальным правам, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о недоказанности правообладателем наличия в действиях общества по подаче возражения против предоставления правовой охраны спорного товарного знака признаков злоупотребления правом, поскольку доказательства, с достаточной очевидностью свидетельствующие о том, что общество действовало исключительно с намерением причинить вред Сорокину А.В. либо злоупотребило правом в иных формах, в том числе действовало с целью ограничения конкуренции, в настоящем деле отсутствуют.

На основании изложенного, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из доводов, изложенных в заявлениях, суд пришел к выводу, что требование заявителей о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявлений подлежат отнесению на заявителей в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как на лиц, не в пользу которых принят судебный акт.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

заявления индивидуального предпринимателя Сорокина Александра Владимировича (ОГРНИП 306784732600505) и общества с ограниченной ответственностью "Привилегия" (ОГРН 1152367006054) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200) от 10.10.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 652435, оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Н. Погадаев

Судья

Ю.В. Борисова

Судья

Е.Ю. Пашкова