Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 ноября 2018 г. N Ф08-9899/18 по делу N А32-11241/2017

г. Краснодар

15 ноября 2018 г.

Дело N А32-11241/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2018 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Посаженникова М.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края (ИНН 2308113667, ОГРН 1052303716772) - Беляевой О.В. (доверенность от 19.12.2017), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - прокурора Карасунского административного округа г. Краснодара - Полозова А.П. (доверенность от 24.10.2018), в отсутствие в судебном заседании заявителя - акционерного общества "Автономная теплоэнергетическая компания" (ИНН 2312054894, ОГРН 1022301974420), извещенного о месте и времени судебного разбирательства (уведомление N 43414 9, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества "Автономная теплоэнергетическая компания" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2018 (судья Лукки А.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2018 (судьи Филимонова С.С., Гуденица Т.Г., Соловьёва М.В.) по делу N А32-11241/2017, установил следующее.

АО "Автономная теплоэнергетическая компания" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Департаменту по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее - департамент, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 09.03.2017 N 9-Ю-61к о привлечении общества к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 500 тыс. рублей штрафа за осуществление строительства без разрешения.

Определением суда от 03.04.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен прокурор Карасунского административного округа г. Краснодара (далее - прокурор).

Решением суда от 25.04.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 13.08.2018, в удовлетворении ходатайства общества о даче разъяснения экспертом отказано, в удовлетворении заявления отказано.

Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества вмененного ему состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к ответственности и отсутствием оснований для признания его малозначительным.

В кассационной жалобе общество просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что с 16.12.2016 по 19.12.2016 процессуальные действия по пресечению правонарушения, выявленного 16.12.2016 (составление протоколов осмотра, об административном правонарушении (постановления о возбуждении производства по делу)) не совершались. В связи с этим правонарушения не являлось оконченным по состоянию на 19.12.2016. Кодекс не предусматривает ответственность за неоконченное правонарушение. Общество повторно привлечено к ответственности в рамках одной проверки. Департамент привлек общество к ответственности на основании документов, не имеющих отношение к спорному объекту, в отсутствие технического задания на проектирование тепловой сети и соответствующей проектной документации. В связи с этим департамент неправильно считает спорную сеть линейным объектом. Судебные акты не содержат мотивы отклонения результатов судебной экспертизы.

В отзывах на кассационную жалобу департамент и прокурор просят оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что прокурор в ноябре 2016 года в ходе проведения проверки законности строительства и ввода в эксплуатацию многоквартирных жилых домов, строящихся с привлечением средств участников долевого строительства, выявил факт незаконного ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства - "Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманской д. 153 в г. Краснодаре" 1 этап-литер 1, литер 4".

Проверкой установлено, что департамент архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар выдал разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 19.09.2016 N RU 23306000-3898-В-2016 в отношении указанного объекта в отсутствие подачи теплоносителя. Общество как заказчик строительства не получало разрешение на строительство линейного объекта сети теплоснабжения к жилому дому в по ул. Таманской д. 153 в г. Краснодаре.

По данному факту прокурор вынес постановление от 24.01.2017 о возбуждении дела об административном правонарушении и передал материалы дела об административном правонарушении в департамент.

Постановлением департамента от 09.03.2017 N 9-Ю-61к общество привлечено к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса в виде взыскания 500 тыс. рублей штрафа.

Общество обжаловало постановление административного органа в арбитражный суд.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что общество (исполнитель) и ООО "Зенит" (заказчик) 29.06.2015 заключили договор о создании технической возможности подключения объекта - "Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре", предметом которого является создание технической возможности подключения спорного объекта к тепловым сетям котельной по ул. Таманской д. 174 г. Краснодара. Общество обязалось выполнить действия по созданию технической возможности подключения объекта к тепловым сетям котельной в соответствии с техническими условиями от 29.06.2015 N 58, являющимися неотъемлемой частью договора, а заказчик - подготовить объект к подключению и оплатить в соответствии с разделом 4 договора.

Исходя из пунктов 3 и 4 технических условий от 29.06.2015 N 58, точка подключения должна быть принята при проектировании на границе земельного участка объекта. ООО "Зенит" необходимо запроектировать и построить тепловые сети от точки подключения до объекта.

При исполнении договора общество привлекло ОАО "Энергоресурс" по договору подряда от 26.04.2016 N 22/16/163 для выполнения подрядных работ по разработке проектной (технической) документации по спорному объекту.

Затем общество (заказчик) и ООО "Дорстроймеханизация" (подрядчик) заключили договор строительного подряда от 04.08.2016 N 22/16/404, по которому подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по названному объекту для нужд филиала общества "Краснодартеплоэнерго" в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, указанным в технической документации. Подрядчик вправе привлекать для выполнения работ по договору субподрядчиков.

Разрешение на строительство (реконструкцию) спорной теплотрассы общество, ООО "Зенит" или подрядные организации, не получали.

ООО "ТрансДорКом" получило в Департаменте строительства муниципального образования город Краснодар ордер от 13.10.2016 N 783/К на ремонт надземной тепловой сети по ул. Таманской д. 174 (котельная) - ул. Таманской, д. 153.

Из письма общества от 18.11.2016 N 1680/04 следует, что в ходе строительства тепловой сети от котельной по ул. Таманской д. 174 до объекта подрядная организация столкнулась с рядом непредвиденных обстоятельств, значительно повлиявших на срок производства работ, в связи с чем обществу неоднократно приходилось вносить изменения в разработанную рабочую документацию и изменять местоположение фундаментов и опорных конструкций, необходимых для укладки подводящей тепловой сети до объекта.

Прокурором выездом на место производства работ 30.11.2016 и 06.12.2016 выявлено, что по проекту диаметр опор увеличен (выполняется устройство нового фундамента и устанавливается новая опора), а также с учетом наличии мощности на котельной (Таманская, 174) увеличен диаметр прямого и обратного трубопровода с 160 мм до 270 мм, что позволяет увеличить пропускную способность теплоносителя.

В соответствии с ответом Северо-Кавказского управления Ростехнадзора от 07.12.2016 N 19925/33-11 объекты капитального ремонта тепловых сетей определены в приложении N 7 "Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения" МКД 4-02.2001, утвержденной приказом Госстроя России от 13.12.00 N 285. В том числе при капитальном ремонте выполнены следующие работы: восстановление поврежденных или смена пришедших в негодность строительных конструкций, каналов, камер, смотровых колодцев, павильонов и опор надземных прокладок; восстановление или смена подвижных и неподвижных опор, а также системы креплений трубопроводов при надземных прокладках, на эстакадах и искусственных сооружениях (мостах, путепроводах); замена пришедших в негодность трубопроводов с увеличением в необходимых случаях диаметра труб (не более чем на два типоразмера). Заявление и документы о проведении осмотра и выдаче разрешения на проведение пуско-наладочных работ тепловой сети от котельной по ул. Таманской д. 174 до жилого комплекса со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманской д. 154 в г. Краснодаре от общества не поступали.

Согласно письму департамента от 07.12.2016 N 69-16794/16-01 в соответствии с проектной документацией на строительство объекта капитального строительства "Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская д. 153 в г. Краснодаре" точка подключения инженерных сетей теплоснабжения предусмотрена в тепловой камере на границе участка по адресу: Краснодар, Таманская, 153. Строительство внеплощадочных инженерных сетей проектной документацией не предусмотрено. Линейный объект капитального строительства "Тепловая сеть от котельной ул. Таманской д. 174 до жилого комплекса со встроенными помещениями и подземной парковки по ул. Таманской д. 153 в г. Краснодаре" в департаменте не зарегистрирован.

В рабочей документации на строительство спорного линейного объекта предусматривается монтаж опор высотой от 2,5 м до 8 м и устройство пролетного строения длиной 21,5 м. Монтаж трубопровода из стальных электросварных прямошовных труб диаметром 273 мм согласно ГОСТу 10704-91 "Трубы стальные электросварные прямошовные. Сортамент" осуществляется по новым опорам и сооружениям.

От 4 до 25 опоры монтируемая теплотрасса проходит параллельно существующей теплотрассе диаметром 159 мм. На участках от 1 до 4 опоры и от 26 до 29 опоры трубопроводы прокладываются по трассе, не совпадающей с существующей теплотрассой.

В рабочей документации указано, что разница в диаметрах строящейся теплотрассы диаметром 273 и существующей теплотрассы диаметром 159 мм в соответствии с ГОСТом 10704-91 "Трубы стальные электросварные прямошовные. Сортамент" составляет 7 типоразмеров. Увеличение диаметра влечет увеличения пропускной способности трубопроводов.

Совокупность перечисленных обстоятельств послужила основанием для вывода департамента о том, что строительно-монтажные работы, проводящиеся на указанном линейном объекте, являются строительством, требующим получения разрешения на строительство.

Из письма от 07.12.2016 N 71-14271/16-05.2-01 следует, что по проекту "Тепловая сеть от котельной ул. Таманской д. 174 до жилого комплекса со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманской д. 153 в г. Краснодаре" выполняется устройство нового фундамента глубиной залегания 1850 мм, а также с учетом наличия мощности на котельной увеличен диаметр прямого и обратного трубопровода с диаметра 160 мм до 270 мм, что позволит увеличить пропускную способность теплоносителя и тем самым изменит первоначально установленный показатель функционирования рассматриваемого объекта. В связи с этим департамент счел, что работы по спорному адресу охватываются признаками реконструкции, на которую требуется получение разрешения на строительство (реконструкцию) в соответствии с действующим законодательством.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса установлена ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство, если получение такого разрешения являлось необходимым.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов), и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) (части 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса).

К объектам капитального строительства относятся здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (пункт 10 статьи 1 Градостроительного кодекса).

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Исходя из положений пунктов 10, 10.1, 14.1 и 14.3 статьи 1, пунктов 2 и 17 статьи 51 Градостроительного кодекса, пунктов 2, 15 и 33 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, и совокупной оценки представленных участвующими в деле лицами доказательств, судебные инстанции сделали обоснованный вывод об отсутствии в произведенных работах признаков относящихся к капитальному ремонту, и фактическом соответствии спорного объекта признакам линейного объекта, на строительство которого требуется разрешение на строительство.

В силу пункта 5 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) под тепловой сетью понимается совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок.

Подключение к системе теплоснабжения теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных Законом N 190-ФЗ и правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации. Подключение осуществляется на основании договора на подключение к системе теплоснабжения (часть 1 статьи 14 Закона N 190-ФЗ).

Статьей 17 Закона N 190-ФЗ определено, что передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

По указанному договору теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги. Существенным условием договора оказания услуг по передаче тепловой энергии в том числе являются обязательства сторон по оборудованию точек присоединения приборами учета.

Аналогичные требования содержатся в пункте 1 Правил определения технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83), понимающих под сетями инженерно-технического обеспечения совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения. Подключение объектов капитального строительства к сетям теплоснабжения носит однократный характер.

Технологически связанными сетями являются принадлежащие на праве собственности или ином законном основании организациям сети инженерно-технического обеспечения, имеющие взаимные точки присоединения и участвующие в единой технологической системе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения (пункт 2 Правил N 83).

Точка подключения - место соединения сетей инженерно-технического обеспечения с устройствами и сооружениями, необходимыми для присоединения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к системам тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

Частью 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) отнесены земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В силу статьи 135 Гражданского кодекса вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное.

Для отнесения объекта к категории недвижимости необходима его прочная связь с землей, при этом его перемещение без несоразмерного ущерба назначения невозможно. В данном случае использование конкретно определенного участка теплосетей вне всего объекта, состоящего из целого ряда технологически взаимосвязанных составных частей, без изоляции от внешних условий и их эксплуатация невозможны.

Достижение путем совершения действий по демонтажу и перемещению этого оборудования из общей совокупности устройств, предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок, конечной цели предназначения тепловых сетей (оказание услуг теплоснабжения), без взаимодействия со всеми технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения, составляющими функциональный и технологически связанный имущественный комплекс, без причинения несоразмерного ущерба невозможно.

Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (часть 7 статьи 52 Градостроительного Кодекса).

Документы, подтверждающие соблюдение указанного порядка, в материалы дела не представлены.

Таким образом, общество, являясь заказчиком строительства спорного объекта, инициировало его строительство, поручив его проведение подрядной организации (ООО "Дорстроймеханизация") в отсутствие полученного в установленном Градостроительным кодексом порядке разрешения на строительство.

Непосредственное производство строительных работ подрядной организацией (ООО "Дорстроймеханизация") не исключает общество из числа субъектов правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса.

Из выводов, содержащихся в экспертном заключении от 11.01.2018 N ЮЭ-17/050 по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы, усматривается, что внутриплощадочные и внеплощадочные сети теплоснабжения являются участками одной сети (объекта), предназначенной для теплоснабжения объекта капитального строительства "Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре".

Функциональное назначение тепловой сети от котельной, расположенной по адресу: Краснодар, Таманская, 174, до объекта капитального строительства "Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре" заключается в снабжении тепловой энергией объекта капитального строительства "Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре". Другие объекты данная тепловая сеть не снабжает и самостоятельным объектом не является.

Судебные инстанции правомерно отклонили доводы общества об отсутствии у спорного объекта признаком капитального объекта, поскольку он представляет собой инженерные сети, входящие в состав здания, сооружения, к которому они подведены.

Таким образом, общество правомерно привлечено к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса. Наличие установленных судом и административным органом фактических обстоятельств общество не оспаривает.

Судебные инстанции не выявили существенных нарушений прокурором и департаментом процессуальных нарушений, влекущих отмену обжалуемого постановления.

Суд проверил и отклонил довод общества о двойном привлечении к административной ответственности, отметив, что в рамках дела N А32-5056/2017 общество обжаловало постановление департамента от 17.01.2017 N 9-Ю-1025к о привлечении к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса, вынесенное на основании постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.12.2016, которым установлено осуществление строительства теплотрассы. Дела об административных правонарушениях по фактам незаконного строительства, носящих длительный и непрекращающийся противоправный характер, возбуждались прокурором в отношении общества отдельно, имеют свою самостоятельную объективную сторону, поскольку выявлялись в разное время (13.12.2016 и 19.12.2016).

Общество имело возможность и обязанность приостановить строительные работы до получения разрешения на строительство, однако, в нарушение действующего законодательства работы не приостановило.

Доводам общества о нарушении прокурором порядка проведения проверки дана надлежащая правовая оценка судом, они не влияют на правильность выводов судебных инстанций по существу спора, при этом факт осуществления строительства спорного объекта подтвержден материалами дела и документально обществом не опровергнут.

Выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Фактически доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных и оцененных судом доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит.

Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2018 по делу N А32-11241/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Л.Н. Воловик М.В. Посаженников