Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 января 2019 г. N Ф08-10755/18 по делу N А32-5185/2015

г. Краснодар

25 января 2019 г.

Дело N А32-5185/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рыжкова Ю.В., судей Айбатулина К.К. и Кухаря В.Ф., при участии от истца - акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) - Сергеева К.В. (доверенность от 29.12.2018), ответчика - индивидуального предпринимателя Горохова Михаила Александровича (ИНН 231201089037, ОГРНИП 304231233100135), от третьего лица - акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) - Лях В.П. (доверенность от 01.01.2019), рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества "НЭСК-электросети" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2018 (судья Нигоев Р.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2018 (судьи Смотрова Н.Н., Ильина М.В., Филимонова С.С.) по делу N А32-5185/2015, установил следующее.

АО "НЭСК Краснодарского края" (далее - компания) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Горохову М.А. (далее - предприниматель) о взыскании 527 866 рублей 57 копеек стоимости безучетного потребления электроэнергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "НЭСК-электросети" (далее - общество).

Решением от 06.05.2016 (судья Нигоев Р.А.) иск удовлетворен со ссылкой на доказанность требования.

Определением от 27.07.2017 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для арбитражного суда первой инстанции, поскольку этим судом нарушены нормы процессуального права в части опубликования в сети "Интернет" резолютивной части решения до рассмотрения спора по существу.

Постановлением апелляционного суда от 13.08.2017 решение от 06.05.2016 отменено, в иске отказано. Суд исходил из того, что отраженные в акте проверки нарушения пломб с учетом выводов трех экспертиз с достоверностью не подтверждают факт безучетного потребления электроэнергии.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.12.2017 решение и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Суд кассационной инстанции указал на то, что суды не выяснили причины перекуса лески пломбы госповерителя, кому принадлежит пломба-голограмма и основания для ее нанесения при наличии пломбы госповерителя. Кроме того, фактически апелляционный суд сделал вывод о том, что пломба голограмма обеспечивает защиту корпуса электросчетчика от проникновения без проверки этого вопроса специалистом, тогда как эксперт указал на необходимость его экспериментального исследования.

Решением от 28.04.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 06.09.2018, в иске отказано. Судебные инстанции пришли к выводу о недоказанности безучетного потребления ответчиком электроэнергии. Стороны, несмотря на неоднократные предложения суда, не заявили ходатайства о проведении дополнительной экспертизы.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и удовлетворить иск. Заявитель ссылается на то, что дополнительная экспертиза по вопросам, круг которых определил суд кассационной инстанции, не была проведена судами первой и апелляционной инстанций. Выводы о невозможности доступа к токоведущим частям прибора учета суд сделал на основе визуального осмотра. Суд сослался на показания Бескровного В.В., который не присутствовал при проведении проверки спорного прибора учета.

В отзыве предприниматель отклонил доводы жалобы.

Изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Как видно из материалов дела, компания (гарантирующий поставщик) и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 11.06.2009 N 100223, по условиям которого гарантирующий поставщик принял на себя обязательства осуществлять продажу электроэнергии в точке поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электроэнергии и иные услуги, а потребитель - оплачивать электроэнергию и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии (пункт 1.1 договора). Гарантирующий поставщик имеет право составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 2.2.5 договора). Потребитель обязался обеспечить безопасную эксплуатацию электроустановок, находящихся в его ведении, исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с приемом (передачей) электрической энергии, не нарушать пломбы на средствах учета, не демонтировать их и не осуществлять действий, направленных на искажение показаний или повреждение, обеспечить сохранность пломб, установленных на средствах учета; беспрепятственно допускать уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации к средствам учета электрической энергии (пункты 2.3.5, 2.3.13, 2.3.17, 2.3.4 договора). Срок действия договора - с 11.06.2009 по 31.12.2009 с ежегодной пролонгацией (пункт 7.1 договора).

25 ноября 2014 года сетевой организацией проведена проверка прибора учета предпринимателя, по результатам которой составлен акт от 25.11.2014 N 01967 о неучтенном потреблении энергии. В акте отражены следующие нарушения: повреждена пломбировочная армированная леска на пломбе государственного поверителя (перекусана); пломба ЭСО N 003-1-04 имеет следы вскрытия. Данный акт подписан предпринимателем, который в разделе "объяснения потребителя" указал, что не согласен и просит провести экспертизу пломбы.

Компания начислила предпринимателю 527 866 рублей 57 копеек стоимости безучетного потребления энергии с 28.05.2014 по 25.11.2014, неоплата которой послужила основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

Рассматривая спор, суды руководствовались статьями 539, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Судебные инстанции отказали в иске, сочтя доводы истца и третьего лица о доказанности безучетного потребления электроэнергии не соответствующими установленным обстоятельствам.

В рамках рассмотрения дела проведено три судебных экспертизы.

В заключениях от 16.12.2016 N 2016/11/02/244-1НП и от 28.04.2017 N 2017/03/28/5-1НП эксперт Плетень О.И. пришел к следующим выводам: представленная на экспертизу металлическая (свинцовая) пломба N 003-1-04 не имеет признаков повторного обжатия; данная пломба соответствует той пломбе, что сфотографирована в момент осмотра узла учета по общим и частным признакам локального участка, пригодного для сравнительного анализа; металлическая (свинцовая) пломба N 003-1-04 не имеет следов вскрытия, признаков повторного обжатия, следов использования слесарного инструмента; повреждения полимерной лески (узла, фрагмента контура безопасности) внутри свинцовой пломбы, представленной на экспертизу, отсутствуют.

Поскольку с учетом разрыва армированной лески пломбы госповерителя в исследовательской части заключения экспертизы от 12.02.2016 N 2483/04-3/6.2 сделано предположение о возможности доступа к механизму электросчетчика, основанное на факте повреждения другой пломбы с голографическим изображением, требующее дополнительного исследования, которое эксперт самовольно проводить не вправе ввиду необходимости нарушения целостности пломбы, суд первой инстанции определениями от 17.01.2018, 20.02.2018 и 21.03.2018 предложил сторонам рассмотреть вопрос о проведении дополнительной экспертизы по делу. Однако истец и ответчик от проведения дополнительной экспертизы отказались.

Довод жалобы о том, что суд был обязан назначить экспертизу самостоятельно, отклоняется. Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации это является правом, а не обязанностью суда. В силу части 1 статьи 87 названного Кодекса при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Вопреки основополагающему принципу состязательности процесса стороны, несмотря на неоднократные предложения суда, не заявили о проведении дополнительной экспертизы с формулировкой своих вариантов вопросов, подлежащих исследованию, оплатой экспертизы и т. д. Поскольку стороны вопреки предложениям суда не заявили о проведении дополнительной экспертизы, они в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут риск последствий несовершения данных процессуальных действий.

Пломба-голограмма наклеена сетевой организацией для исключения доступа к прибору учета. Суд, исследовав спорный прибор учета в судебном заседании, установил, что стык с крышкой счетчика скреплен голограммой, видимые следы вскрытия пломбы-голограммы на границе с крышкой отсутствуют, при наличии данной пломбы исключается возможность доступа к токоведущим частям прибора учета, который бы позволил безучетно потреблять электроэнергию. Согласно показаниям свидетеля Бескровного В.В., данным в ходе судебного заседания 21.01.2015, голограмма была наклеена в момент опломбирования счетчика в качестве дополнительной пломбы на момент вскрытия кожуха. В акте от 25.11.2014 N 01967, составленном при осмотре прибора учета, не указано на повреждение пломбы-голограммы с номером 040381. Отсутствие повреждения пломбы-голограммы подтверждается фотографией на дату составления акта о безучетном потреблении, приложенной к заключению эксперта Мельникова (фото N 19).

Таким образом, исследовав по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу в их совокупности, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии не подтвержден, правовые основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Доводы кассационной жалобы свидетельствуют о несогласии с оценкой судами доказательств, направлены на их переоценку, что не допускается в суде кассационной инстанции в силу норм главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основания для отмены или изменения решения и постановления не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2018 по делу N А32-5185/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Рыжков

Судьи

К.К. Айбатулин В.Ф. Кухарь