Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2018 г. N 15АП-10251/18

город Ростов-на-Дону

06 сентября 2018 г.

дело N А32-5185/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представителя Косач С.В. по доверенности от 30.12.2017;

от ответчика: Горохов М.А. лично, паспорт;

от третьего лица: представителя Лях В.П. по доверенности N 09.НС-27/18-34,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "НЭСК-электросети" филиал "Краснодарэлектросеть" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2018 по делу N А32-5185/2015 по иску акционерного общества "НЭСК", к индивидуальному предпринимателю Горохову Михаилу Александровичу, третье лицо: АО "НЭСК-электросети" филиал "Краснодарэлектросеть", принятое в составе судьи Нигоева Р.А.,

УСТАНОВИЛ:

АО "НЭСК Краснодарского края" (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Горохову М.А. (далее - предприниматель) о взыскании 527866,57 руб. стоимости безучетного потребления электроэнергии.

Решением от 06.05.2016 иск удовлетворен со ссылкой на доказанность требования.

Определением от 27.07.2017 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для арбитражного суда первой инстанции, поскольку этим судом нарушены нормы процессуального права в части опубликования в сети "Интернет" резолютивной части решения до рассмотрения спора по существу.

Постановлением апелляционного суда от 13.08.2017 решение от 06.05.2016 отменено, в иске отказано.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.12.2017 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2017 по делу N А32-5185/2015 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение.

Решением от 28.04.2018 в удовлетворении исковых требований отказано. Решение мотивировано отсутствием достаточных доказательств для удовлетворения исковых требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, третье лицо подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что судом не исполнены указания кассационного суда, не проведена дополнительная экспертиза для установления целостности пломбы-голограммы.

В отзыве на апелляционную жалобу истец поддержал жалобу решение суда третьего лица, просил решение по делу отменить.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционный суд в присутствии представителей участвующих в деле лиц обозрел приобщённый к материалам дела спорный прибор учёта; заслушал объяснения представителей.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывы на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, компания (гарантирующий поставщик) и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 11.06.2009 N 100223, по условиям которого гарантирующий поставщик принял на себя обязательства осуществлять продажу электроэнергии в точке поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электроэнергии и иные услуги, а потребитель - оплачивать электроэнергию и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии (пункт 1.1). Гарантирующий поставщик имеет право составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 2.2.5).

Потребитель обязался обеспечить безопасную эксплуатацию электроустановок, находящихся в его ведении, исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с приемом (передачей) электрической энергии, не нарушать пломбы на средствах учета, не демонтировать их и не осуществлять действий, направленных на искажение показаний или повреждение, обеспечить сохранность пломб, установленных на средствах учета; беспрепятственно допускать уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации к средствам учета электрической энергии (пункты 2.3.5, 2.3.13, 2.3.17, 2.3.4).

Срок действия договора - с 11.06.2009 по 31.12.2009 с ежегодной пролонгацией (пункт 7.1).

25.11.2014 сетевой организацией проведена проверка прибора учета предпринимателя, по результатам которой составлен акт от 25.11.2014 N 01967 о неучтенном потреблении энергии.

В акте отражены следующие нарушения: повреждена пломбировочная армированная леска на пломбе государственного поверителя (перекусана); пломба ЭСО N 003-1-04 имеет следы вскрытия.

Данный акт подписан предпринимателем, который в разделе "объяснения потребителя", указал: не согласен, прошу провести экспертизу пломбы.

Компания начислила предпринимателю 527 866 рублей 57 копеек стоимости безучетного потребления энергии за период с 28.05.2014 по 25.11.2014, неоплата которой послужила основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых при энергопотреблении приборов и оборудования.

В силу статьи 544 Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442, в редакции, действовавшей на момент выявления нарушения), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений N 442).

В силу пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Какуказывалось ранее, актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 25.11.2014 N 01967 зафиксированы следующие нарушения:

- повреждение армированной пломбированной лески пломбы госповерителя (Ab 03 Ст), установленной непосредственно на приборе учета электроэнергии ЦЭ 6803В N ЗО 000248;

- признаки вскрытия (наличие в теле пломбы 3 концов полимерной лески) пломбы ЭСО N 003-1-04, расположенной на дверце шкафа, в котором расположен рубильник.

Выявленные обстоятельства свидетельствуют о безучетном потреблении ответчиком электроэнергии.

Вместе с тем, ответчик не лишен права опровергнуть соответствующее предположение путем представления суду доказательств, свидетельствующих вне степени разумного сомнений о целостности знаков визуального контроля, а также о том, что вмешательство в работу прибора учета не производилось и не могло быть произведено, не смотря на наличие формальных недочетов.

В рамках рассмотрения дела было проведено три судебных экспертизы.

По первой экспертизе перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли предъявленная пломба следы деформации плоских поверхностей после оттиска пломбиратора, показывающих, что в данной пломбе был заменен узел 2 лески, установленный после опечатывания? Если "Да", то укажите на эти следы деформации?

2. Что за предмет виден в зажиме пломбы?

3. Мог ли этот предмет попасть в пломбу после ее опечатывания?

4. Соответствует ли пломба, предъявленная ОАО "НЭСК" на экспертизу, той пломбе, которая сфотографирована 29.12.2014 г. перед осмотром в ОАО "НЭСК"?

5. Имеются ли какие-либо изменения отличия, деформации на предъявленной пломбе и на предъявленных фотографиях?

6. Правильно ли опечатан узел учета, согласно нормам закона, если на клемной крышке отсутствует болт с отверстием для опечатывания?

7. Проверить правильность работы электросчетчика на момент завышения или занижения проходящей через него электроэнергии с показаниями счетчика (поверку счетчика)?

8. Установить дату перекуса армированной лески на пломбе гос. поверителя?

9. При наличии повреждения или нарушения пломбы государственного поверителя установить, свидетельствует ли характер такого повреждения или нарушения о возможности вмешательства в работу прибора учета с целью хищения электроэнергии при наличии пломбы-голограммы?

10. Является ли болт расположенный справа под пломбой на клемной крышке штатным согласно ГОСТ (стандартного заводского производства) идущего в изначальной комплектации к спорному счетчику?

11. Имеет ли исследуемая пломба N 003 1-04 следы вскрытия, иные дефекты?

12. Имеются ли повреждения лески внутри пломбы, если да, то какие?

13. Считается ли опечатывание клемной крышки без штатного болта законным (согласно норм законодательства, на какой пункт, какого закона при этом нужно ссылаться)?

14. В каких случаях, согласно законодательству, представители энергослужб клеят пломбы - голограммы?

15. Для чего голограмма наклеена на этот счётчик (согласно фото)?

16. Что бы значило повреждение данной пломбы - голограммы установленной на счетчик?

17. Считается ли законным замена узла учёта работниками энергосбыта, произведенная без уведомления надлежащим образом потребителя, как положено по договору, и, не сдав ему этот узел учёта и целостность пломб под роспись (акт приёмки.) Если да то на какой пункт? какого закона? при этом нужно ссылаться?

От экспертного учреждения в суд поступило ходатайство, согласно которому эксперт Мельников В.В. просит получить разрешение на проведение исследований, которые могут повлечь за собой повреждение или изменение свойств объекта (пломбы) исследования (разборку и исследование с возможным повреждением).

Ответчик в удовлетворении ходатайства возражал, ссылаясь на нарушение его прав в случае не согласия с результатами экспертизы, невозможности проведения повторной экспертизы, а также тем, что проведение экспертизы назначено в иное учреждение, чем то о котором просил ответчик.

По результатам произведенного исследования эксперт Мельников В.В. пришел к следующим выводам (заключение N от 12.02.2016 N 2483/04-3/6.2):

1, 3, 6-10, 12-14, 17. Ответить на вопросы не представилось возможным по причинам, изложенным в исследовательской части заключения эксперта.

2. В выходных отверстиях металлической пломбы серого цвета с рельефными изображениями на одной стороне - "Аb 03 Ст"; на второй стороне: "TV" наблюдаются выступающие части пломбировочной бечевы, завязанные узлом.

4. Металлическая пломба, изображение торцевой части которой содержится в графическом файле SAM_1271.JPG, является изображением торцевой части металлической пломбы с маркировкой "ПГЭС 003 УЧЕТ", представленной на исследование.

5. Каких-либо различий в деформации на отобразившейся торцевой части с выходными отверстиями металлической пломбы, содержащейся в графическом файле SAM_1271.JPG и в представленной на исследование металлической пломбе с маркировкой "ПГЭС 003 УЧЕТ", не имеется.

11. Металлическая пломба с маркировкой на одной стороне "ПГЭС 003 УЧЕТ", на другой стороне "2004 I" имеет повреждение и вдавленные следы (подробное описание повреждения и вдавленных следов см. в исследовательской части заключения эксперта).

15. Согласно методике судебно-трасологической экспертизы под пломбой понимается устройство, навешиваемое на различные хранилища для исключения проникновения в них без нарушения её целостности, следовательно, пломба с номером 040381 с голографическими изображениями, наклеенная по правой боковой стороне крышки электромеханического табло и корпуса (цоколя) электросчетчика типа ЦЭ 6803В, заводской номер 30 000248, предназначена для исключения проникновения в механизм электросчетчика.

16. Повреждение целостности данной пломбы (при отсутствии признаков эксплуатации) может свидетельствовать о доступе к механизму электросчетчика.

Согласно заключению эксперта Мельникова В.В. пломба с номером 040381 с голографическими изображениями, наклеенная по правой боковой стороне крышки электромеханического табло и корпуса (цоколя) электросчетчика предназначена для исключения проникновения в механизм электросчетчика. Повреждение целостности данной пломбы может свидетельствовать о доступе к механизму электросчетчика. В исследовательской части заключения экспертизы от 12.02.2016 N 2483/04-3/6.2 по названному вопросу эксперт указал следующее: "Пломба под номером "040381" с голографическими изображениями наклеена по правой боковой стороне крышки электромеханического табло и корпуса (цоколя) электросчетчика. Верхний левый угол и большая часть верхней стороны незначительно загнуты вовнутрь, т. е. не соединены с корпусом крышки и корпуса электросчетчика. Данное отслоение части пломбы может быть обусловлено как воздействием постороннего предмета, так и процессом эксплуатации. Сцепляющая сила клеящей основы этой пломбы неизвестна, поскольку для ее установления необходимо провести эксперимент по отделению пломбы от поверхности крышки и корпуса электросчетчика с целью определения возможности вскрытия пломбы без ее повреждения и последующего наклеивания. Однако провести такой эксперимент невозможно, поскольку он может быть связан с повреждением целостности пломбы, а разрешение на проведение такого исследования эксперту не дано. Кроме того, необходимо отметить, что целостность бечевы исследуемой пломбы с рельефным изображением знаков "Ab 03 Ст", установленной на правом винте крышки электромеханического табло, нарушена, о чем свидетельствует имеющийся конец бечевы, расположенный до входных отверстий пломбы. Таким образом, проведенным исследованием установлено, что при наличии имеющихся отслоений на пломбе с голографическими изображениями, а также при наличии нарушения целостности пломбировочной бечевы пломбы "Ab 03 Ст", возможность вмешательства в работу электросчетчика не исключается. Однако ответить на вопрос не представляется возможным по причине отсутствия разрешения на проведение исследований, связанных с повреждением целостности пломбы".

Таким образом, вывод, содержащийся в акте экспертного исследования Краснодарской лаборатории судебной экспертизы N 2483/04-3/6.2, проведенной в рамках рассмотрения дела, о возможности доступа к механизму электросчетчика основан на факте повреждения пломбы с голографическим изображением.

По второй экспертизе перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли исследуемая пломба N 003-1-04 признаки повторного обжатия (обжима)?;

2. Соответствует ли пломба, представленная на экспертизу, той пломбе, что сфотографирована в момент осмотра узла учета (диск с CD с фото имеется в деле), учитывая вмятины, на которые ссылается ОАО "НЭСК" в исковом заявлении?

По результатам произведенного исследования эксперт Плетень О.И. пришел к следующим выводам (заключение N 2016/11/02/244-1НП от 16.12.2016):

1. Представленная на экспертизу металлическая пломба N 003-1-04 не имеет признаков повторного обжатия;

2. Пломба, представленная на экспертизу, соответствует той пломбе, что сфотографирована в момент осмотра узла учета (CD диск с фото имеется в материалах дела) по общим и частным признакам локального участка, пригодного для сравнительного анализа.

По третьей экспертизе перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли исследуемая пломба N 003-1-04 следы вскрытия, иные дефекты?

2. Имеются ли повреждения лески внутри пломбы, если да, то какие?

В процессе исследования экспертом была произведена полная разборка элемента пломбировочной оснастки.

По результатам проведенной экспертизы эксперт Плетень О.И. пришел к следующим выводам (заключение N 2017/03/28/5-1НП):

1. Представленная на экспертизу металлическая (свинцовая) пломба N 003-7-04 не имеет следов вскрытия, признаков повторного обжатия, следов использования слесарного инструмента.

2. Повреждения полимерной лески (узла, фрагмента контура безопасности) внутри свинцовой пломбы, представленной на экспертизу, отсутствуют.

Таким образом, в заключениях от 16.12.2016 N 2016/11/02/244-1НП и от 28.04.2017 N 2017/03/28/5-1НП эксперт Плетень О.И. пришел к следующим выводам: представленная на экспертизу металлическая (свинцовая) пломба N 003-1-04 не имеет признаков повторного обжатия; данная пломба соответствует той пломбе, что сфотографирована в момент осмотра узла учета по общим и частным признакам локального участка, пригодного для сравнительного анализа; металлическая (свинцовая) пломба N 003-1-04 не имеет следов вскрытия, признаков повторного обжатия, следов использования слесарного инструмента; повреждения полимерной лески (узла, фрагмента контура безопасности) внутри свинцовой пломбы, представленной на экспертизу, отсутствуют.

У суда нет оснований сомневаться в выводах, изложенных в экспертных заключениях N 2016/11/02/244-1НП и N 2017/03/28/5-1НП, свидетельствующих об отсутствии воздействия на пломбу. Данные доказательства отвечают признакам достоверности и допустимости и не опровергнуты истцом и третьим лицом.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции прихошел к выводу о недоказанности воздействия на металлическую пломбу ЭСО N 003-1-04.

Что касается вывода, содержащегося в акте экспертного исследования Краснодарской лаборатории судебной экспертизы N 2483/04-3/6.2 о возможности доступа к механизму электросчетчика, основанного на факте повреждения пломбы с голографическим изображением, суд исходит из следующего.

Определениями суда от 17.01.2018, от 20.02.2018, от 21.03.2018 сторонам предложено рассмотреть вопрос поведения экспертизы по делу.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец и ответчик от проведения дополнительной экспертизы отказались, что расценивается судом как уклонение от представления доказательств в обоснование заявленного иска, а, следовательно, и отсутствием в материалах дела доказательств опровергающих правомерность составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Судом первой инстанции исследован спорный прибор учета в судебном заседании, в результате чего установлено, что стык с крышкой счетчика скреплен голограммой, следы вскрытия пломбы - голограммы на границе с крышкой отсутствуют, что исключает возможность доступа к токоведущим частям прибора учета, позволившим бы безучетно потреблять электроэнергию.

Апелляционный суд изучив прибор учёта в судебном заседании полагает возможным поддержать вышеизложенные выводы суда первой инстанции.

Кроме того, в суде первой инстанции вопрос целостности пломбы-голограммы с номером 040381 обсуждался сторонами и третьим лицом в судебном заседании 21.04.2015, что подтверждается аудиозаписью протокола судебного заседания от 21.04.2015.

Так, согласно аудиозаписи протокола судебного заседания от 21.04.2015 на вопрос ответчика, что наклеено сбоку счетчика, представитель третьего лица пояснил, что это пломба голографическая, наклеена сетевой организацией для того, чтобы доступ к прибору учета не был нарушен, а также, что пломба цела, в акте замечаний нет, данная пломба на счетчике не нарушена.

Также аудиозаписью протокола судебного заседания от 21.04.2015, подтверждается, что факт повреждения или каких-либо нарушений пломбы-голограммы с номером 040381 опровергнут свидетелем Бескровным Вячеславом Васильевичем (адрес проживания: г. Краснодар, ул. Тургенева, д. 183, кв. 35, место работы Филиал ОАО "НЭСК-электросети"), кроме того, им же указано на отсутствие каких-либо претензии к указанной голограмме и непосредственно счетчику.

При установлении причины перекуса лески пломбы госповерителя, принадлежности пломбы-голограммы и основания для её нанесения при наличии пломбы госповерителя, суд, учитывая, что истец не оспаривает наличие и принадлежность пломбы голограммы на приборе учета, исходит из следующего.

Армированная леска не является самостоятельным контрольным элементом, с нарушением целостности которой законодатель связывает наличие факта неучтённого потребления. Указанная леска является составным элементом пломбы госповерителя (Аb 03 Ст). И, при условии отсутствия факта вскрытия самой пломбы - голограммы N 040381, и наличии пломбы госповерителя, разрыв лески в месте, исключающем возможность доступа к работе прибора учета в объеме, обусловленном хозяйственными нуждами и экономической заинтересованностью ответчика, сам по себе не может свидетельствовать о вмешательстве в работу прибора учета.

Как указано выше, из пояснений истца и третьего лица установлено, что пломба-голограмма наклеена сетевой организацией, и наклеена для того, чтобы доступ к прибору учета не был нарушен. Согласно показаниям свидетеля Бескровного В.В., данным в ходе судебного заседания 21.01.2015, голограмма была наклеена в момент опломбирования счетчика в качестве дополнительной пломбы на момент вскрытия кожуха. Также свидетель Бескровный В.В. пояснил, что инженером, который пломбировал, было принято решение опломбировать винт, чтоб его нельзя было без нарушения пломб снять. В связи с тем, что его некуда прикрепить, было принято решение во вторую часть лески, на свободную проушину, которая заводом изготовителем выполнена на счетчике и на клемной крышке, через нее и завели и опломбировали.

Также суд учитывает, что в акте N 01967 от 25.11.2014, составленном при осмотре прибора учета, не указано на повреждение пломбы-голограммы с номером 040381. Факт отсутствия повреждения пломбы - голограммы подтверждается фотографией на дату составления акта о безучетном потреблении, приложенной к заключению эксперта Мельникова (фото N 19).

При изложенных обстоятельствах, учитывая уклонение сторон от проведения дополнительной судебной экспертизы, отсутствие в акте от 25.11.2014 указания на факт повреждения пломбы-голограммы с номером 040381, а также содержание аудиозаписи протокола судебного заседания от 21.04.2015, согласно которому представители истца и третьего лица подтвердили целостность пломбы-голограммы с номером 040381 на момент проведения проверки, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец не вправе ссылаться на данное обстоятельство в подтверждение своих требований, равно как и соответствующий вывод эксперта не может быть положен в основу принимаемого судебного акта, а повреждение пломбы-голограммы имело место после демонтажа прибора учета.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не исполнено указание кассационного суда, не проведена экспертиза пломбы-голограммы, подлежит отклонению, поскольку как следует из материалов дела, судом сторонам предлагалось провесить дополнительную экспертизу, однако ни истец, ни третье лицо не выразили готовность финансирования дополнительной экспертизы.

В соответствии со статьей 108 АПК РФ, Денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

В случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

Доказательств внесения денежных средств, необходимых для проведения экспертизы, на депозитный счет третьим лицом и истцом не представлено.

Кроме того, как следует из письменный пояснений истца от 20.03.2018 (л.д. 49.50), АО "НЭСК" считает, что проведение экспериментального исследования пломбы-голограммы с номером 040381 на данный момент не целесообразно, так как после демонтажа учета не была надлежащим образом организована сохранность в неизменном виде прибора учета.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суд первой инстанции о недоказанности факта вмешательства ответчика в работу прибора учета.

Правовых оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается третье лицо в апелляционной жалобе, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2018 по делу N А32-5185/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова