Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 мая 2019 г. N Ф08-2412/19 по делу N А53-24312/2018

г. Краснодар

22 мая 2019 г.

Дело N А53-24312/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Мацко Ю.В., судей Андреевой Е.В. и Денека И.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белоусовой Е.В., при участии в судебном заседании, проводимом с применением системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области (судья Чернышова И.В.) от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Кочарян О.С. (доверенность от 13.03.2019), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Ответ" (ИНН 7727271856, ОГРН 1157746994866), общества с ограниченной ответственностью "Эмарсис" (ИНН 7702789491, ОГРН 1127746377395), надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Ответ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 3 октября 2018 года (судья Чернышева И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 года (судьи Ефимова О.Ю., Гуденица Т.Г., Смотрова Н.Н.) по делу N А53-24312/2018, установил следующее.

ООО "Бизнес ответ" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 18.07.2018 N 13276/04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Эмарсис".

Решением от 3 октября 2018 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 26 декабря 2018 года, в удовлетворении требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что распространение обществом SMS-сообщения рекламного характера на номер мобильного телефона без предварительного согласия его обладателя, является нарушением Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты, удовлетворить требования. По мнению заявителя, общество представило доказательства, идентифицирующие абонента и позволяющие установить его волеизъявление на получение рекламы.

В отзыве на кассационную жалобу управление не согласилось с доводами жалобы и просило жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы отзыва.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на жалобу, выслушав пояснения представителя управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела и судами установлено, 31.01.2018 в антимонопольный орган поступило заявление физического лица, из которого следует, что 29.01.2018 в 16:47 на его телефонный номер +7918...002 поступило SMS-сообщение рекламного характера следующего содержания: "Набор на Метаморфозы заканчивается 31.01. запишись по скидке! - METABM.ru".

Данное сообщение направлено без его предварительного согласия на получение рекламы.

Согласно скриншоту с мобильного телефона SMS-сообщение направлено с короткого номера BM.System через SMS-центр +7928...52. Согласно полученной выписке из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи номер SMS-центра +7928...52 относится к номерной емкости ПАО "МегаФон".

Определением от 15.02.2018 возбуждено дело N 233/04 о нарушении законодательства о рекламе, к участию в рассмотрении которого привлечено ООО "Эмарсис".

Антимонопольный орган установил, что ООО "Эмарсис" и общество 01.11.2016 заключили сублицензионный договор на использование программного обеспечения и предоставления вспомогательных услуг N 01112016/ЕМ/GI, отправка спорного SMS-сообщения осуществлена обществом. По состоянию на момент распространения рекламы (29.01.2018) в 16:47 абонентский номер +7918...002 находился в пользовании заявителя по договору оказания услуг связи "МегаФон" от 07.08.2017. Содержащиеся в договоре сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество) не совпадают со сведениями о клиенте общества.

Антимонопольный орган вынес решение от 18.07.2018 N 13276/04, которым признала ненадлежащей рекламу, направленную обществом 29.01.2018 в 16:47 в виде SMS-сообщения на номер +7918...002 без согласия абонента на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Полагая, что решение антимонопольного органа является недействительным, общество обратилось в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Суды установили, что клиент, указав в заявке следующие сведения о себе: "Оксана Денисова; +7918...001; Ростов-на-Дону", обратился к обществу.

В последующем, клиент, заявкой, указал номер телефона: +7918...002. Затем, при обращении с заявкой 05.02.2018 в 15:18, клиент вновь указал номер телефона +7918...001.

Антимонопольный орган установил и стороны не оспаривают, что по состоянию на 29.01.2018 в 16:47 (момент распространения рекламы) абонентский номер +7918...002 находился в пользовании заявителя по договору оказания услуг связи "МегаФон" от 07.08.2017. Содержащиеся в договоре сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество) не совпадают со сведениями о клиенте общества.

Суды указали, что надлежащие доказательства получения согласия лица, получившего SMS-сообщение, на получение спорной рекламы путем SMS-сообщения в материалы дела не представлены.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, судебные инстанции правомерно указали, что антимонопольный орган доказал нарушение обществом положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе; оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Доводы кассационной жалобы являлись предметом рассмотрения судов и получили соответствующую правовую оценку. Переоценка доказательств в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в круг полномочий суда кассационной инстанции. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 3 октября 2018 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 года делу N А53-24312/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Мацко

Судьи

Е.В. Андреева И.М. Денека