Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г. N 15АП-19034/18

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2018 г.

дело N А53-24312/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Романовой К.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области Кочарян О.С. по доверенности от 22.03.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бизнес ответ" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 03.10.2018 по делу N А53-24312/2018, принятое в составе судьи Чернышевой И.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бизнес ответ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Эмарсис" о признании незаконным решения.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бизнес ответ" (далее - ООО "Бизнес ответ", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление) о признании недействительным решения от 18.07.2018 N 13276/04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Эмарсис" (далее - ООО "Эмарсис").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что распространение ООО "Бизнес Ответ" СМС-сообщения рекламного характера на номер мобильного телефона без предварительного согласия его обладателя, является нарушением Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Бизнес ответ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что обладало всеми данными, чтобы квалифицировать в качестве законной и обоснованной СМС-рассылку, осуществленную 29.01.2018 в 16:47 на телефонный номер +7 918...002.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области с доводами апелляционной жалобы не согласен, просил решение суда оставить без изменений.

От общества представители в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем суд пришел к выводу возможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя общества.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв, после которого судебное разбирательство продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.01.2018 в управление поступило заявление физического лица, в котором было указано на поступление 29.01.2018 в 16:47 на его телефонный номер +7918...002 СМС-сообщений рекламного характера: "Набор на Метаморфозы заканчивается 31.01. запишись по скидке! - METABM.ru" без его предварительного согласия на получение данной рекламы.

Согласно скриншоту с мобильного телефона SMS-сообщение направлено с короткого номера BM.System через СМС -центр +7928...52.

Согласно полученной выписке из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи номер СМС -центра +7928...52 относится к номерной емкости ПАО "МегаФон".

Управлением определением от 15.02.2018 возбуждено дело N 233/04 о нарушении законодательства о рекламе, к участию в рассмотрении которого привлечено ООО "Эмарсис".

В ходе рассмотрения дела управлением было установлено, что между ООО "Эмарсис" и ООО "Бизнес Ответ" заключен сублицензионный договор на использование программного обеспечения и предоставления вспомогательных услуг N 01112016/ЕМ/GI от 01.11.2016, отправка спорного СМС -сообщения осуществлена ООО "Бизнес Ответ".

По состоянию на момент распространения рекламы (29.01.2018) в 16:47 абонентский номер +7918...002 находился в пользовании заявителя по договору оказания услуг связи "МегаФон" от 07.08.2017. Содержащиеся в договоре сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество) не совпадают со сведениями о клиенте ООО "Бизнес Ответ".

Управление вынесло решение от 18.07.2018 N 13276/04, которым признала ненадлежащей рекламу, направленную обществом 29.01.2018 в 16:47 в виде СМС-сообщения на номер +7918...002 без согласия абонента на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Полагая, что решение управления является недействительным, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Из содержания полученного СМС-сообщения, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к выгодным предложениям, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела обществом "Эмарсис" были представлены документы, в том числе, сублицензионный договор на использование программного обеспечения и предоставления вспомогательных услуг N 01112016/ЕМ/GI от 01.11.2016, заключенный между ООО "Эмарсис" и ООО "Бизнес Ответ", из которых следует, что отправка спорного СМС-сообщений произведено ООО "Бизнес Ответ".

Комиссией установлено, что в ООО "Бизнес Ответ" обратился клиент, указав в заявке следующие сведения о себе: "Оксана Денисова; +7918...001; Ростов-на-Дону". В последующем, клиент, заявкой, указал номер телефона: +7918...002. Затем, при обращении с заявкой 05.02.2018 в 15:18, клиент вновь указал номер телефона +7918...001.

Вместе с тем, управлением установлено и сторонами не оспаривается, что по состоянию на момент распространения рекламы (29.01.2018) в 16:47 абонентский номер +7918...002 находился в пользовании заявителя по договору оказания услуг связи "МегаФон" от 07.08.2017. Содержащиеся в договоре сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество) не совпадают со сведениями о клиенте ООО "Бизнес Ответ".

Надлежащие доказательства получения согласия лица, получившего СМС-сообщение, на получение спорной рекламы путем СМС-сообщения в материалы дела не представлены.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом доказано нарушение ООО "Бизнес Ответ" положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, следовательно, оспариваемое решение управления является законным, не нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем в силу положений части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения заявленных обществами требований отсутствуют.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции полно, всесторонне, объективно исследовал обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую оценку. Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалованного судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.10.2018 по делу N А53-24312/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Смотрова