Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 июня 2019 г. N Ф08-3184/19 по делу N А32-2325/2018

г. Краснодар

06 июня 2019 г.

Дело N А32-2325/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июня 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Афониной Е.И. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой" (ИНН 6164320770, ОГРН 1146196005713) - Коваленко С.С. (директор) и Кириленко А.Н. (доверенность от 19.02.2019), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Ниимстрой" (ИНН 2309143054, ОГРН 1142309007873) - Сперанского В.К. (доверенность

от 16.03.2018), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Каркас-строй" (ИНН 2310145754, ОГРН 1102310002189), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ниимстрой" и общества с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 (судья Петрунина Н.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 (судьи Ковалева Н.В., Маштакова Е.А., Чотчаев Б.Т.) по делу N А32-2325/2018, установил следующее.

ООО "Аквапромстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Ниимстрой" (далее - компания) о взыскании 17 235 033 рублей 87 копеек задолженности по договору подряда от 04.08.2017 N П14-06/17, 22 702 840 рублей 90 копеек неустойки и 3 726 399 рублей 92 копеек убытков.

Решением суда от 14.09.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.03.2019, исковые требования удовлетворены частично.

С компании в пользу общества взыскано 17 235 033 рубля 87 копеек задолженности, 4 618 989 рублей 08 копеек неустойки, 75 108 рублей 35 копеек стоимости проведения экспертизы, а также 96 908 рублей 95 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В части требования истца о взыскании 1 266 755 рублей 92 копеек убытков производство по делу прекращено.

Судебные акты мотивированы указанием на то, что заключение судебной экспертизы от 01.06.2018 N 4-0839-18, подготовленное экспертом АНО "Южная независимая экспертиза" Толстоконевым А.В., принимается в качестве надлежащего доказательства по делу, подтверждающего стоимость выполненных обществом работ по договору подряда (с учетом стоимости материалов) в размере 17 235 033 рублей 87 копеек. Суды пришли к выводу о том, что спорные работы выполнены обществом, качество выполненных и принятых компанией работ соответствует условиям договора. Основания для проведения по делу повторной экспертизы не установлены.

Компания обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты, дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассационная жалоба ответчика мотивирована следующими доводами:

- суд первой инстанции допустил нарушение требования части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при определении предмета спора. Определением суда от 23.07.2018 ходатайство истца от 18.07.2018 об изменении предмета иска удовлетворено. Доводы ответчика о недопустимости одновременного изменения основания и предмета иска, заявления новых исковых требований, судом первой инстанции не рассмотрены;

- суды нарушили процессуальное право ответчика доказывать обстоятельства, на которые он ссылался в возражениях на иск; необоснованно отказано в назначении по делу повторной судебной экспертизы;

- суд апелляционной инстанции явку судебного эксперта в судебное заседание не обеспечил, что лишило возможности сторон ставить перед судебным экспертом вопросы по существу ранее сделанного заключения;

- суды неправильно установили фактические обстоятельства спора;

- вывод судов о том, что выполнение истцом работ на сумму 628 160 рублей подтверждается актом контрольного обмера от 30.08.2018, не обоснован;

- стоимость материалов в размере 1 884 369 рублей 29 копеек взыскана с компании в нарушение норм права;

- стоимость выполненных истцом работ и использованных материалов в размере 4 335 333 рублей 64 копеек не подлежат взысканию с ответчика, поскольку не предусмотрена проектом и не согласована сторонами;

- штрафная неустойка начислена судом первой инстанции, в том числе на стоимость неиспользованных материалов, необоснованно включенных судом в размер задолженности ответчика перед истцом.

Общество также обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты в части отказа во взыскании неустойки в размере 18 083 851 рубля 82 копеек, не передавая дело на новое рассмотрение, принять в указанной части новый судебный акт о взыскании неустойки в заявленном размере. Кассационная жалоба истца мотивирована следующими доводами:

- расчет неустойки за неисполнение каждого акта приемки выполненных работ исходя из общей суммы договора (цены договора) является законным и обоснованным, соответствует условиям пункта 5.3.1 договора подряда от 04.08.2017 N П14-06/17;

- вывод судов об отсутствии согласованного условия о начислении неустойки за неисполнение обязательства по передаче разрешения на работы в полосе отвода, является ошибочным.

Общество в отзыве на кассационную жалобу компании просит отказать в ее удовлетворении, считает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Компания в отзыве на кассационную жалобу общества просит отказать в ее удовлетворении, в связи с тем, что суды обоснованно отказали во взыскании излишней договорной неустойки.

В судебном заседании представитель компании поддержал доводы своей кассационной жалобы, представители общества возражали против отмены обжалуемых судебных актов, просили оставить кассационную жалобу компании без удовлетворения.

30 мая 2019 года в судебном заседании объявлялся перерыв до 09 часов 55 минут 06.06.2019, после перерыва судебное заседание продолжено.

Законность судебных актов проверяется кассационным судом в пределах доводов, изложенных в жалобах (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов на них, проверив в соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, заслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба компании подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 04.08.2017 ООО "Каркас-строй" (генподрядчик), общество (подрядчик) и компания (застройщик) заключили договор подряда N П14-06/17 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязался выполнить из своих и давальческих материалов работы на объекте: "Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта: "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодаре"" и сдать тепловую сеть в эксплуатацию, а застройщик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора общая стоимость договора определяется по расчету, являющемуся неотъемлемой частью договора (приложение N 1), и составляет 20 804 912 рублей 22 копейки. Цена договора не является окончательной, при этом стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенная в расчете стоимости, остается неизменной. Цена устанавливается исходя из подписанных актов приемки по форме N КС-2 и справок о стоимости по форме N КС-3.

Согласно пункту 2.2.2 договора денежные средства застройщик перечисляет на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные подрядчиком работы или этапы работ в течение 10 рабочих дней с момента подписания актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3.

Затраты, возникшие у подрядчика в связи с изменением проектно-сметной документации, по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением. Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное дополнительным соглашением, не оплачивается застройщиком (пункт 2.3 договора).

В силу пункта 4.2.4 договора после завершения работ на объекте подрядчик уведомляет генерального подрядчика и застройщика о необходимости приемки работ. Период приемки работ застройщиком входит в общий срок выполнения работ подрядчиком.

Пунктами 4.3.2 и 4.3.3 договора предусмотрено, что застройщик обязан передать подрядчику строительную площадку по акту готовности к производству работ, разрешение на производство работ в соответствии с проектной документацией, разрешение на проведение работ в полосе отвода ж/д путей, а также экземпляр проектной документации. Срок передачи названных документов - 3 дня с момента подписания договора, срок принятия работ по акту сдачи-приемки выполненных работ - 3 дня после получения от подрядчика извещения об окончании работы.

За неисполнение застройщиком или генеральным подрядчиком обязательств в установленный срок предусмотрены пени в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки. Выплата неустойки и возмещение убытков не освобождает сторону, нарушившую договор, от исполнения обязательств в натуре (пункт 5.3.1 договора).

3 октября 2017 года истец и ответчик подписали дополнительное соглашение N 1 к договору об увеличении стоимости договора до 21 467 713 рублей 52 копеек, предусмотрев, что цена договора неокончательная, а стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенная в расчете, неизменная. Цена устанавливается на основании подписанных актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3.

В ходе досудебных переговоров у сторон возникли разногласия относительно стоимости выполненных обществом работ, что послужило причиной обращения общества в арбитражный суд.

В ходе рассмотрения спора истец настаивал на том, что стоимость и объем работ должны определяться на основании актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3 от 04.10.2017 N 1, от 06.10.2017 N 2, от 27.10.2017 N 3, переписки с ответчиком, технических условий на подключение объекта к теплоснабжению и горячему водоснабжению, исполнительной документации, письме о качестве работ по участку тепловой сети и реестре основных поставщиков с приложением товаросопроводительной документации.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что работы не могут быть приняты компанией вследствие того, что объемы и перечень материалов, фактически использованных на выполнение работ, не соответствуют объемам и перечню материалов, отраженным в актах по форме N КС-2 и КС-3, а также проектной документации на строительство объекта.

Суды правильно квалифицировали договор, заключенный сторонами, как договор строительного субподряда, отношения по которому подпадают под правовое регулирование норм § 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствие с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По правилам пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Вывод судов о надлежащей приемке ответчиком работ по актам формы N КС-2 от 04.10.2017 N 1 и от 06.10.2017 N 2, подписанным от имени компании представителем технического заказчика Азизьяном С.Р., сделан без учета разъяснения, содержащегося в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51), согласно которому наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ. Именно по указанным основаниям и была назначена по делу судебная строительная экспертиза, расчеты по которой должны иметь приоритет перед оспариваемыми актами.

При указанных обстоятельствах спора суды обоснованно пришли к выводу о необходимости назначения по делу судебной строительной экспертизы, производство которой суд первой инстанции поручил эксперту АНО "Южная независимая экспертиза" Толстоконеву А.В.

В материалы дела от судебного эксперта поступило заключение от 01.06.2018 N 4-0839-18.

Суды приняли указанное заключение судебной экспертизы в качестве достоверного доказательства, отказав ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

Между тем суды не учли следующее.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса).

В силу частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 указанного Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Кодекса).

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, эксперт может быть вызван в судебное заседание. В этом случае эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда с экспертным заключением, причем несогласие это способно сложиться при анализе данного заключения и сопоставлении его с остальной доказательственной информацией.

При наличии сомнений в проведенной экспертизе суду следовало назначить повторную либо дополнительную экспертизу, а не принимать судебный акт по существу спора при отсутствии доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о качестве, объеме и стоимости выполненных работ.

Отклонив ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы с указанием на то, что судебный эксперт допрошен в суде первой инстанции, апелляционный суд, признал (определение от 23.01.2019) необходимость вызова эксперта для дачи пояснений по проведенной судебной экспертизе, но не вызвал эксперта в судебное заседание, посчитав достаточными его письменные пояснения.

В соответствии с частью 2 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

Судебный эксперт явку в судебное заседание не обеспечил, что лишило сторон возможности ставить перед судебным экспертом вопросы по существу ранее данного заключения. Тем самым в ходе рассмотрения спора, в том числе в ходе ответа судебным экспертом на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда, не устранены недостаточная ясность и полнота подготовленного заключения.

При этом необходимо учесть, что в судебном заседании суда первой инстанции 20.08.2018 судебный эксперт не ответил по существу на какие-либо вопросы ответчика, сославшись на то, что ответы на все вопросы содержатся в его письменном заключении.

Фактически суды не устранили неясности в заключении судебного эксперта.

Ответчик оспаривал факт выполнения, объем и стоимость работ, указанных в строках 1 - 4 приложения N 1 к заключению судебного эксперта ("Расчет N 1" на сумму 628 160 рублей (работы по обрезке зеленых насаждений, по демонтажу существующих опор (без фундаментов), фундаментов опор и существующих трубопроводов).

Суды не оценили доводы компании о том, что допрошенный судом первой инстанции судебный эксперт пояснил, что стоимость указанных работ определена им пропорционально доле выполненных по договору работ. Однако в экспертном заключении отсутствует какой-либо расчет, позволяющий определить "долю выполненных работ" (или их процент).

Вывод судов о том, что выполнение истцом работ на указанную сумму подтвержден актом контрольного обмера от 30.08.2018, не обоснован. Названный акт подписан судебным экспертом Толстоконевым А.В. (после представления в материалы дела заключения судебной экспертизы от 01.06.2018) и представителем истца.

При подписании акта представитель ответчика сделал оговорку о невозможности определения объема выполненных работ методом визуального осмотра.

Компания возражала против взыскания стоимости не предусмотренных проектом работ и использованных материалов на сумму 4 335 333 рубля 64 копейки.

В соответствии с приложением N 10 к заключению судебной экспертизы общая стоимость работ, не предусмотренных проектом, но выполненных истцом, составляет 1 333 398 рублей 67 копеек; согласно приложению N 9 к заключению общая стоимость использованных материалов, не предусмотренных проектом, составила 365 208 рублей 30 копеек.

Фактически судебный эксперт подтвердил позицию ответчика о выполнении истцом работ и использовании в связи с этим материалов, не предусмотренных проектом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно пункту 2.3 договора затраты, возникшие у подрядчика в связи с изменением проектно-сметной документации, по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением. Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное дополнительным соглашением, не оплачивается заказчиком. Между сторонами спора заключено одно дополнительное соглашение от 03.10.2017 N 1, которым стороны согласовали увеличение сметной стоимости работ на 662 801 рубль 30 копеек.

Согласно пункту 10 информационного письма N 51 подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Истец не представил доказательств соблюдения правил пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, а продолжал выполнение работ, не предусмотренных проектом, без согласия ответчика; дополнительное соглашение на выполнение не предусмотренных проектом работ сторонами не заключено.

При указанных обстоятельствах взыскание стоимости не предусмотренных проектом работ, нарушает условия договора подряда и требования статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вывод судов о том, что данный объем работ согласован сторонами в приложении N 1 к договору подряда, противоречит выводам судебного эксперта о том, что частично выполненные истцом работы не предусмотрены проектом и, как следствие, договором подряда.

Суд кассационной инстанции находит необоснованным включение в состав задолженности ответчика стоимости материалов, не использованных истцом при производстве работ и "расположенных на площадке складирования, принадлежащей ответчику".

Согласно пункту 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязанность заказчика принять у подрядчика не использованные при производстве работ строительные материалы и оплатить их не вытекает ни из условий договора, ни из положений действующего законодательства.

Данный материал приобретен истцом за свой счет и является его собственностью. Указанный материал не передавался истцом и не принимался ответчиком по какому-либо договорному основанию, в том числе на ответственное хранение.

Вывод судов о том, что передача материалов ответчику подтверждена актом от 11.05.2018 (при проведении экспертного осмотра переданного материала) не соответствует содержанию названного акта, которым зафиксировано нахождение неиспользованного строительного материала на земельном участке ООО "Кубань Газ Сервис"; в акте не указано о состоявшейся передаче материала ответчику.

То обстоятельство, что материал складируется истцом на площадке по адресу:

г. Краснодар, ул. Дмитриевская дамба, 11/1, не свидетельствует о его передаче или принятии ответчиком в свое владение, поскольку данный участок ответчику не принадлежит; сторонами спора не заключался договор поставки (иной договор) в отношении указанных материалов; по товарному или товарно-транспортному документу материал ответчику не передавался.

При этом истец не представил доказательств предпринятых ответчиком мер по вывозу материала с площадки складирования и/или создания ответчиком препятствий для этого.

В отсутствие какого-либо гражданского обязательства у ответчика не возникает обязательств по оплате спорных материалов.

При таких обстоятельствах вывод судов о том, что заключение судебной экспертизы является достоверным доказательством, является необоснованным.

Ограничение предмета доказывания при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, повлекшее принятие ошибочных судебных актов, может являться основанием для направления дела на новое рассмотрение (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 16112/2009, от 16.11.2010 N 8467/2010).

В соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку выводы, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, решение и постановление надлежит отменить, дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные недостатки, обсудить со сторонами вопрос о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы, оценить доводы сторон с учетом требований, установленных статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовать обстоятельства, связанные с качеством, объемом и стоимостью выполненных работ, проверить все доводы участвующих в деле лиц и дать им обоснованную оценку, разрешить спор, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Не соответствует условиям договора довод кассационной жалобы о необходимости начисления штрафной неустойки в отдельности по каждому акту выполненных работ по форме N КС-2.

По смыслу пункта 5.3.1 договора ответственность в форме уплаты пени предусматривается за неисполнение определенного (в данном случае денежного) обязательства.

Обязательство по оплате выполненных работ является отдельным и самостоятельным видом обязательства, и в целях исчисления и уплаты пеней, предусмотренных пунктом 5.3.1 договора, не может быть поделено на части.

С учетом изложенных обстоятельств расчет штрафной неустойки, исходя из однократной стоимости фактически выполненных истцом и не оплаченных ответчиком подрядных работ, соответствует положениям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 5.3.1 договора подряда.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом судов о том, что условиями договора стороны не предусмотрели неустойку за неисполнение обязательства по несвоевременной передаче разрешения на работы в полосе отвода.

В договоре отсутствует условие о начислении неустойки за неисполнение обязательств по передаче разрешений.

В нарушение требований пунктов 3.3, 4.1 и 4.5 Положения об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО "РЖД", утвержденного распоряжением от 30.08.2013 N 1932р, и пункта 5.7.9 СП 48.13330.2011 истец не обращался в ОАО "РЖД" для получения акта-допуска на производство строительно-монтажных работ; проект производства работ со службами ОАО "РЖД" в установленном порядке не согласовал, что исключало возможность выдачи истцу со стороны ОАО "РЖД" акта-допуска и нарядов-допусков на производство работ по реконструкции теплосети в пределах полосы отвода ж/д пути.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Расходы истца в размере 3 726 399 рублей 92 копеек понесены им в августе - ноябре 2017 года, т. е. в период ведения обществом строительно-монтажных работ в соответствии с условиями договора и являются в связи с этим текущими затратами подрядчика. Доводы общества о том, что привлечение им строительной техники и рабочих обусловлено необходимостью выполнения работ в полосе отвода ж/д, документально не подтверждены.

Таким образом, суды сделали обоснованный вывод об отсутствии причинно-следственной связи между указанными расходами истца и необходимостью приостановления подрядных работ по вине ответчика.

Согласно абзацу 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело (по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 по делу N А32-2325/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Отменить приостановление исполнения судебных актов принятое определением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа 02.04.2019.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

Е.И. Афонина О.Л. Рассказов