Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2020 г. N 15АП-13610/20

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2020 г.

дело N А32-2325/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Илюшина Р.Р., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: представитель Кириленко А.Н. по доверенности от 19.02.2020;

от ответчика: представитель Сперанский В.К. по доверенности от 03.08.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2020

и определение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2020 об отмене обеспечительных мер по делу N А32-2325/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Аквапромстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "НИИМСТРОЙ"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Каркас-Строй",

о взыскании задолженности по договору подряда

УСТАНОВИЛ:

ООО "Аквапромстрой" (общество) обратилось с иском к ООО "НИИМСТРОЙ" (компания) о взыскании 17235033 руб. 87 коп. задолженности по договору N П14-06/17 от 04.08.2017, 22702840 руб. 90 коп. неустойки и 3726399 руб. 92 коп. убытков (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по делу N А32-2325/2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.03.2019, исковые требования удовлетворены частично.

С компании в пользу общества взыскано 17235033 руб. 87 коп. задолженности, 4618989 руб. 08 коп. неустойки, 75108 руб. 35 коп. стоимости проведения экспертизы, а также 96908 руб. 95 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В части требования истца о взыскании 1266755 руб. 92 коп. убытков производство по делу прекращено.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 06.06.2019 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 по делу N А32-2325/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Решением суда от 16.07.2020 исковые требования удовлетворены частично.

При первоначальном рассмотрении спора определением суда первой инстанции от 15.03.2018 по заявлению истца приняты обеспечительной меры в виде наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) ООО "Ниимстрой" в пределах основной суммы долга в размере 20476061 руб. 97 коп.

Определением от 23.08.2019 обеспечительные меры, принятые определением суда от 15.03.2018 по делу N А32-2325/2018, в виде наложения ареста на денежные средства ООО "Ниимстрой" (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) на сумму 6853555 руб. 77 коп. отменены. Сохранены обеспечительные меры в виде наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) ООО "НИИМСТРОЙ" в пределах суммы 13622506 руб. 20 коп. В удовлетворении заявления ООО "Ниимстрой" о замене одной обеспечительной меры другой отказано.

13.07.2020 ООО "Ниимстрой" обратилось в суд с ходатайством об отмене обеспечительных мер, сохраненных определением суда от 23.08.2019 в виде наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) ООО "НИИМСТРОЙ" в пределах суммы 13622506 руб. 20 коп.

Определением от 16.07.2020 отменены обеспечительные меры, сохраненные определением суда от 23.08.2019 по делу N А32-2325/2018, в виде наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) ООО "НИИМСТРОЙ" в пределах суммы 13622506 руб. 20 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "АКВАПРОМСТРОЙ"; обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить в части отказа во взыскании задолженности, неустойки, судебных расходов, данные требования удовлетворить; определение от 16.07.2020 отменить, оставить обеспечительные меры, сохраненные определением от 23.08.2019.

Жалоба на решение мотивирована следующим.

Ст. ст. 420, 421, 743 Гражданского кодекса РФ установлено, что ограничение объема работ только технической документацией, возможно лишь в случае если договоре строительного подряда не указан иной объем, т.е. если в договоре не предусмотрено иного, то объем выполняемых по договору работ должен соответствовать объему, указанному в технической документации (проекту), если предусмотрено иное -стороны руководствуются редакцией пункта договора. Вывод суда о том, что истец не имеет право требовать оплату не предусмотренных проектом работ и возмещение стоимости материалов, расходование которых не было предусмотрено проектом, не соответствует обстоятельствам дела, а именно п. 1.2. Договора подряда, согласно которому стороны договорились, что ОБЪЕМ подлежащих выполнению работ по настоящему договору устанавливается согласно Расчету стоимости (ПриложениеN 1), а не проекту. Вывод суда о необходимости согласования истцом работ, не предусмотренных проектом N 08/17-ТС, с ответчиком, сделан без учета обстоятельств дела, поскольку объем подлежащих выполнению работ, в том числе не предусмотренных проектом, был согласован сторонами изначально при подписании 04.08.2017 Договора подряда N П14-06/17, что следует из ПриложенияN 1 к Договору. Заключением эксперта N ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 г. установлен состав фактически выполненных работ ООО "Аквапромстрой" по Договору подряда NП 14-06/17 от 04.08.2017 г. и дополнительному соглашению N1 от 03.10.2017 г., объем которых соответствует объему, согласованному сторонами в указанных документах. Вывод суда о том, что экспертное заключение N ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности, не соответствует обстоятельствам дела, поскольку является неполным, основан на недействующих нормативных актах, сделана без предоставления в распоряжение эксперта всех материалов дела, проводилось без предупреждения об уголовной ответственности. Вывод суда о том, что требования истца подлежат уменьшению на сумму 3 166 815 руб. 78 коп. (стоимость определенная Заключением эксперта N ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 г. как выполненных работ и израсходованных материалов, не предусмотренные проектом и выполненные истцом без предварительного согласия ответчика), не соответствует обстоятельствам дела, поскольку на часть указанной суммы Дополнительное соглашение N1 от 03.10.2017 г. заключалось, а часть суммы указанной стоимости в размер исковых требований не входит, следовательно, исключению из требований не подлежит. Судом неправомерно не принята рецензия ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "Эксперт" N86 от 04.02.2020 как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Вывод суда о том, что отсутствуют основания во взыскании с ответчика неиспользованных истцом при производстве фактических строительно-монтажных работ материалов, расположенных на площадке складирования, на сумму 1 884 369 рублей 29 копеек, не соответствует обстоятельствам дела, поскольку на момент вынесения решения указанный материал уже использован Ответчиком для завершения работ самостоятельно, результатом работ ответчик пользуется более 1,5 лет. При вынесении решения судом не принято во внимание, что все выполненные Истцом работы, в том числе выполненные не по проекту, и использованный материал, были предоставлены Ответчиком соответствующим организациям для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, далее использовались им долгое время, т.е. имели для последнего потребительскую ценность, следовательно, подлежат взысканию в полном объеме. Суд возобновил судебное разбирательство по существу в отсутствие предусмотренных Арбитражным процессуальным законом оснований, чем нарушил нормы процессуального права. Как видно из решения суда основанием для возобновления судебного разбирательства стало необходимость исследования нового доказательства, а именно ходатайства о применении положений ст. 333 ГК РФ. Однако ответчиком ранее заявлялось такое ходатайство, вследствие чего указанное обстоятельство не являлось новым, а, следовательно, основания для возобновления судебного разбирательства не имелось. У суда не имелось оснований для применения ст. 404 Гражданского кодекса РФ, и снижению неустойки в размере 50%, поскольку отсутствовала вина Истца в длительном неисполнении ответчиком своих обязательств по оплате выполненных истцом работ. Вывод суда о несоответствии условиям договора Расчета о взыскании неустойки исходя общей суммы договора, не соответствует обстоятельствам дела, поскольку Договором подряда по обоюдному согласию сторон предусмотрена ответственность в виде неустойки от цены договора в не зависимости от объема выполненной работы. Вывод суда о невозможности начисления неустойки за неисполнение каждого обязательства по оплате исходя общей суммы договора, не соответствует обстоятельствам дела поскольку Договором подряда по обоюдному согласию сторон предусмотрена ответственность в виде неустойки от цены договора за неисполнение каждого обязательства. Судом неправильно определен размер судебных расходов на оплату услуг представителя ООО "НИИММСТРОЙ".

Жалоба на определение мотивирована следующим.

В определении Арбитражного суда Краснодарского края от 15.03.2018 г. суд пришел к выводу, что основанием для наложения обеспечительных мер является негативное финансовое состояние ответчика которое может повлиять на невозможность или затруднительность исполнения судебного акта по настоящему делу в случае непринятия обеспечительных мер. Однако таких доказательств Ответчиком в судебное заседание не представлено, в связи с чем Ходатайство подлежало оставлению без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение и определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.08.2017 между ООО "Каркас-строй" (генподрядчик), ООО "Аквапромстрой" (подрядчик) и ООО "НИИМСТРОЙ" (застройщик) заключен договор подряда N П14-06/17 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязуется выполнить из своих материалов и давальческих материалов работы на объекте: "Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта: "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодаре" и сдать тепловую сеть в эксплуатацию, а также в соответствии с условиями настоящего договора и иными документами, являющимися приложениями к настоящему договору, а застройщик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (п. 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора общая стоимость договора определяется по расчету, являющемуся неотъемлемой частью договора (приложение N 1), и составляет 20804912 руб. 22 коп. Цена договора не является окончательной, при этом стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенные в расчете стоимости, остаются неизменными. Цена будет установлена по фактически выполненным работам, согласно подписанным актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Согласно пункту 2.2.2 договора денежные средства застройщик перечисляет на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные подрядчиком работы или этапы работ в течение 10 рабочих дней с момента подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Затраты, возникшие у подрядчика в связи с изменением проектно-сметной документации, по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением.

Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное дополнительным соглашением, не оплачивается застройщиком (пункт 2.3 договора).

В соответствии с п. 4.2.4 договора после завершения работ на объекте подрядчик уведомляет генерального подрядчика и застройщика о необходимости приемки работ. При этом период приемки работ застройщиком входит в общий срок выполнения работ подрядчиком.

Пунктами 4.3.2 и 4.3.3 договора предусмотрено, что застройщик обязан передать подрядчику строительную площадку по акту готовности к производству работ, разрешение на производство работ в соответствии с проектной документацией, разрешение на проведение работ в полосе отвода ж/д путей, а также экземпляр проектной документации. Срок передачи названных документов - 3 дня с момента подписания договора, срок принятия работ по акту сдачи-приемки выполненных работ - 3 дня после получения от подрядчика извещения об окончании работы.

За неисполнение застройщиком или генеральным подрядчиком обязательств в установленный срок предусмотрены пени в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки. Выплата неустойки и возмещение убытков не освобождает сторону, нарушившую договор, от исполнения обязательств в натуре (пункт 5.3.1 договора).

Из материалов дела следует, что 3 октября 2017 года истец и ответчик подписали дополнительное соглашение N 1 к договору об увеличении стоимости договора до 21467713 руб. 52 коп., предусмотрев, что цена договора неокончательная, а стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенная в расчете, неизменная. Цена устанавливается на основании подписанных актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3.

В ходе досудебных переговоров у сторон возникли разногласия относительно стоимости выполненных обществом работ, что послужило причиной обращения общества в арбитражный суд.

В ходе рассмотрения спора истец настаивал на том, что стоимость и объем работ должны определяться на основании актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3 от 04.10.2017 N 1, от 06.10.2017 N 2, от 27.10.2017 N 3, переписки с ответчиком, технических условий на подключение объекта к теплоснабжению и горячему водоснабжению, исполнительной документации, письме о качестве работ по участку тепловой сети и реестре основных поставщиков с приложением товаросопроводительной документации.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что работы не могут быть приняты компанией вследствие того, что объемы и перечень материалов, фактически использованных на выполнение работ, не соответствуют объемам и перечню материалов, отраженным в актах по форме N КС-2 и КС-3, а также проектной документации на строительство объекта.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствие с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По правилам пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В рамках дела была назначена судебная экспертиза, по итогам которой в дело представлено заключение от 01.06.2018 N 40839-18.

В целях выполнения указаний суда кассационной инстанции, а также устранения неясности в заключении судебного эксперта, определением суда от 27.08.2019 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" (350020, г. Краснодар, ул. Красная, д. 155/1, оф. 304-315), эксперту Яричук Алексею Владимировичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

Определить, выполнялись ли фактически истцом ООО "Аквапромстрой" работы по обрезке зеленых насаждений, по демонтажу существующих опор (без фундаментов), фундаментов опор и трубопроводов, указанные в Акте выполненных работ N 1 от 04.10.2017 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 04.10.2017, и, в случае выполнения, определить состав и стоимость данных работ.

Определить, соответствует ли состав и стоимость фактически выполненных работ, а также состав и стоимость израсходованных материалов на объекте "Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодар" проекту N 08/17-ТС. В случае полного или частичного несоответствия определить виды и стоимость фактически выполненных работ, состав и стоимость фактически израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом.

В адрес суда поступило заключение эксперта N ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019.

При ответе на первой опрос эксперт указал, что работы по обрезке зеленых насаждений, по демонтажу существующих опор (без фундаментов), фундаментов опор и трубопроводов, указанные в акте выполненных работ N 1 от 04.10.2017 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 04.10.2017, выполнялись фактически истцом ООО "Аквапромстрой".

Состав и стоимость данных работ согласно предъявленному акту о приемки выполненных работ N 1 от 04.10.2017, в период с 04.08.2017 по 04.10.2017, ООО "Аквапромстрой", демонтажные работы, а именно демонтаж существующих опор (без фундаментов), демонтаж фундаментных опор, демонтаж существующих трубопроводов, обрезка зеленых насаждений, на общую сумму 628160 руб.

Отвечая на второй вопрос, эксперт пришел к следующим выводам: Состав фактически выполненных работ, а также состав израсходованных материалов на объекте "Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодар" не соответствует проекту N 08/17-ТС.

Т.к. стоимость материалов не указана в проекте, поэтому выполнить исследование на предмет соответствия стоимости проекту N 08/17-ТС не представляется возможным.

Виды и стоимость фактически выполненных работ, состав и стоимость фактически израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом рассчитаны в ценах согласно договору подряда N П14-06/17 от 04 августа 2017 г.

Стоимость фактически выполненных работ ООО "Аквапромстрой", стоимость израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом, согласно договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017, в ценах, указанных в договоре подряда N П14-06/17 от 04.08.2017, составляет: 3243951 руб. 03 коп., с НДС, в том числе:

стоимость работ составляет 2348755 руб. 55 коп., с НДС;

стоимость материалов составляет 895195 руб. 48 коп., с НДС.

Стоимость фактически выполненных работ ООО "Аквапромстрой", стоимость израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом, согласно дополнительному соглашению N 1, в ценах указанных в договоре подряда N П14-06/17 от 04.08.2017, составляет 664577 руб. 60 коп., с НДС, в том числе:

стоимость работ составляет 486481 руб. 48 коп., с НДС;

стоимость материалов составляет 178096 руб. 12 коп., с НДС.

Общая стоимость фактически выполненных работ ООО "Аквапромстрой", стоимость израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом, согласно договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 и дополнительного соглашения N 1 от 03.10.2017, в ценах, указанных в договоре, составляет 3908528 руб. 63 коп., с НДС, в том числе:

стоимость работ составляет 2835237 руб. 03 коп., с НДС;

стоимость материалов составляет 1073291 руб. 60 коп., с НДС.

В ходе судебного заседания 16.06.2020 экспертом ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" Яричуком А.В. даны исчерпывающие пояснения по дополнительному экспертному заключению, а также ответы на вопросы истца.

К материалам дела приобщены письменные пояснения эксперта по вопросам истца по проведенной экспертизе ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 по делу N А32-2325/2018, в которых судебный эксперт изложил свои пояснения с приложением графического материала (схем участков теплотрассы, графических рисунков и т.п.).

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 АПК РФ, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Вместе с тем в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исключительная прерогатива оценки доказательств по рассматриваемому делу принадлежит суду.

Оценив представленное в материалы дела заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к верному верному выводу о том, что экспертное заключение N ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности.

Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта в силу статьи 14 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ", экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение, в заключении даны обоснование и пояснения.

Заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

В рассматриваемом случае представленное в материалы дела заключение эксперта отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого рода документам, содержит сведения об эксперте, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения. Данное заключение содержит исследовательскую часть с описанием процесса исследования, оценка результатов исследований, выводы и их обоснование. Выводы эксперта являются полными, ясными, обоснованными, не имеют противоречий. Экспертное заключение отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств по настоящему делу.

Возражая против выводов эксперта ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" Яричук А.В., изложенных в заключении эксперта N ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019, истец представил в материалы дела рецензию ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "Эксперт" от 04.02.2020.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Рецензия ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "Эксперт" от 04.02.2020 не принята во внимание судом, поскольку рецензия на заключение эксперта не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Исследование проведено вне рамок судебного разбирательства, из рецензии невозможно установить тот объем документов, который исследовался рецензентом при подготовке критических замечаний на заключение судебной экспертизы.

Согласно заключению первоначальной судебной экспертизы эксперта АНО "Южная независимая экспертиза" Толстоконева А.В. от 01.06.2018 N 4-0839-18, общая стоимость фактически выполненных работ и использованных материалов составила 15068823 руб. 25 коп., в том числе:

9343284 руб. 54 коп. задолженности по оплате выполненных подрядных работ по актам КС-2 и справкам КС-3 N 1 от 04.10.2017, N 2 от 06.10.2017 и N 3 от 27.10.2017;

5725538 руб. 71 коп. задолженности по оплате материалов по актам КС-2 и справкам КС-3 N 1 от 04.10.2017, N 2 от 06.10.2017 и N 3 от 27.10.2017.

Кроме этого, на странице 49 указанного заключения судебным экспертом приводится Таблица N 9, согласно которой общая стоимость не использованных истцом ООО "Аквапромстрой" материалов, "складированных на площадке материалов", составляет 1884369 руб. 29 коп.

Из уточненных исковых требований следует, что истец при новом рассмотрении дела (сверх суммы работ стоимостью 15068823 руб. 25 коп.) продолжал настаивать на взыскании с ответчика стоимости поставленных ООО "Аквапромстрой", но не использованных при производстве фактических строительных монтажных работ материалов, расположенных на площадке складирования, принадлежащей ООО "НИИМСТРОЙ" по ул. Дмитриевская Дамба, д.11/1, на установленную экспертом АНО "Южная независимая экспертиза" сумму 1884369 руб. 29 коп.

В указанной части иска правомерно отказано.

В соответствии с пунктом 1.1 договора подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 истец принял на себя обязательство выполнить "из своих материалов и давальческих материалов работы на объекте: "Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная, в г. Краснодаре".

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного, заявленное исковое требование не подлежит удовлетворению, поскольку обязанность заказчика принять у подрядчика не использованные при производстве работ строительные материалы и оплатить их стоимость не вытекает ни из договора, ни из закона.

Проведенной по делу первоначальной судебной экспертизой установлено, что истец не использовал в процессе выполнения работ материалы стоимостью в размере 1884369 руб. 29 коп., но включил их в акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 N 1 от 04.10.2017 и N 3 от 27.10.2017; судебным экспертом стоимость указанных материалов исключена из общей суммы актов выполненных работ по форме КС-2 (Таблица N 3 на стр. 46 заключения).

Данный материал приобретен истцом и является его собственностью. Указанный материал не передавался истцом и не принимался ответчиком по какому-либо правовому основанию, в том числе не передавался и на ответственное хранение. Довод истца, что данный материал складируется на площадке ответчика по адресу: г.Краснодар, ул. Дмитриевская Дамба, д. 11/1, не может быть принят во внимание, поскольку истец в порядке ст. 65 АПК РФ не доказал, что ответчик имеет какое-либо отношение к данной площадке или является владельцем земельного участка по указанному адресу; ответчик не предоставлял истцу площадку по данному адресу для целей складирования принадлежащего истцу материала.

Также правомерно отклонен довод истца о том, что данный материал поставлен ответчику, поскольку между сторонами договор поставки материалов не заключался.

В постановлении суда кассационной инстанции от 06.06.2019 по настоящему делу указано, что "обязанность заказчика принять у подрядчика не использованные при производстве работ строительные материалы и оплатить их не вытекает ни из условий договора, ни из положений действующего законодательства. Данный материал приобретен истцом за свой счет и является его собственностью. Указанный материал не передавался истцом и не принимался ответчиком по какому-либо договорному основанию, в том числе на ответственное хранение... То обстоятельство, что материал складируется истцом на площадке по адресу: г. Краснодар, ул. Дмитриевская дамба, 11/1, не свидетельствует о его передаче или принятии ответчиком в свое владение, поскольку данный участок ответчику не принадлежит; сторонами спора не заключался договор поставки (иной договор) в отношении указанных материалов; по товарному или товарно-транспортному документу материал ответчику не передавался. При этом истец не представил доказательств предпринятых ответчиком мер по вывозу материала с площадки складирования и/или создания ответчиком препятствий для этого. В отсутствие какого-либо гражданского обязательства у ответчика не возникает обязательств по оплате спорных материалов".

При указанных обстоятельствах, а также с учетом обязательной для судов оценки обстоятельств спора, данной судом кассационной инстанции, у ответчика отсутствуют предусмотренные законом и договором основания для оплаты истцу стоимости принадлежащего последнему материала, фактически не использованного на выполнение подрядных работ и находящегося в его фактическом владении.

Согласно заключению первоначальной судебной экспертизы эксперта АНО "Южная независимая экспертиза" Толстоконева А.В. от 01.06.2018 N 4-0839-18 истцом фактически выполнены не предусмотренные проектом N 08/17-ТС и договором подряда работы, не указанные истцом в актах по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму в размере 138060 руб., а также израсходованы не предусмотренные проектом и договором и не включенные в акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 материалы общей стоимостью 143781 руб. 33 коп.

Данный вывод судебного эксперта послужил поводом для заявления истцом уточненных исковых требований о взыскании с ответчика стоимости фактически выполненных работ и стоимости фактически израсходованных материалов, ранее не предусмотренных в актах формы КС-2.

В порядке исполнения указаний суда кассационной инстанции при новом рассмотрении по делу назначена дополнительная судебная экспертиза.

В соответствии с заключением дополнительной судебной экспертизы от 02.12.2019 N ЮСЭ-19/037, и с учетом письменных пояснений по вопросам истца по проведенной экспертизе ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 по делу N А32-2325/2018, состав фактически выполненных работ, а также состав израсходованных материалов на объекте "Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта "Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями..." не соответствует проекту N 08/17-ТС. Стоимость фактически выполненных ООО "Аквапромстрой" работ, а также стоимость израсходованных материалов, выполнение/расходование которых не было предусмотрено проектом, составляет 3166815 руб. 78 коп., в т. ч. НДС.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Аналогичное положение предусмотрено в пункте 2.3 договора подряда от 04.08.2017, согласно которому затраты, возникшие у подрядчика в связи с изменением проектно-сметной документации, по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением. Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное дополнительным соглашением, не оплачивается заказчиком.

Как следует из материалов настоящего дела, между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 03.10.2017, которым стороны согласовали увеличение сметной стоимости работ на 662801 руб. 30 коп., в том числе НДС.

В ходе производства работ истец в нарушение требований пункта 5 статьи 709 ГК РФ и пункта 2.3 договора подряда от 04.08.2017 при возникновении необходимости выполнения работ, не предусмотренных проектом, продолжил выполнение работ без согласия с заказчиком, какого-либо иного дополнительного соглашения на выполнение не предусмотренных проектом работ между сторонами заключено не было.

В соответствии с существующей судебно-арбитражной практикой применения норм статьи 743 ГК РФ, существенное значение для разрешения спора о взыскании стоимости дополнительных работ имеют обстоятельства согласования сторонами выполнения дополнительных работ, а также необходимости немедленных действий подрядчика в интересах заказчика. В случае, если стороны не согласовали объем и стоимость фактически выполненных работ, при этом заказчик указывал подрядчику на необходимость устранения дефектов в представленной исполнительской документации, подрядчик не вправе требовать от заказчика оплаты самостоятельно проведенных дополнительных работ, в отсутствие достаточных допустимых и достоверных доказательств об их выполнении.

В постановлении суда кассационной инстанции от 06.06.2019 по настоящему делу указано, что "истец не представил доказательств соблюдения правил пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, а продолжал выполнение работ, не предусмотренных проектом, без согласия ответчика; дополнительное соглашение на выполнение не предусмотренных проектом работ сторонами не заключено. При указанных обстоятельствах взыскание стоимости не предусмотренных проектом работ, нарушает условия договора подряда и требования статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Вместе с тем, доказательств соблюдения правил пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации истцом при новом рассмотрении спора в порядке ст. 65 АПК не представлено.

При указанных обстоятельствах, а также с учетом обязательной для судов оценки обстоятельств спора, данной судом кассационной инстанции, истец не имеет право требовать оплату не предусмотренных проектом работ и возмещение стоимости материалов, расходование которых не было предусмотрено проектом, на общую сумму в размере 3166815 руб. 78 коп., выполнение и расходование которых осуществлено истцом без предварительного согласия ответчика.

При определении размера подлежащих взысканию с ответчика денежных средств суд учел сумму, которую ответчик уже оплатил истцу во исполнение отмененного решения Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по настоящему делу (платежные ордера от 07.03.2019 N 7770).

В порядке его частичного исполнения была осуществлена оплата ответчиком в пользу истца в размере 6853555 руб. 77 коп., что исключает возможность повторного взыскания указанных денежных средств и соответственно удовлетворение исковых требований на указанную сумму при новом рассмотрении дела.

С учетом установленных по делу обстоятельств с ответчика в пользу истца подлежит взысканию по договору подряда N П14-06/17 от 04.08.2017 сумма в размере 5048451 руб. 70 коп., исходя из следующего расчета:

15068823 руб. 25 коп. (общая стоимость фактически выполненных работ и израсходованных материалов, согласно заключению первоначальной судебной экспертизы) - 3166815 руб. 78 коп. (стоимость выполненных работ и израсходованных материалов, не предусмотренные проектом и выполненные истцом без предварительного согласия ответчика согласно заключению дополнительной судебной экспертизы) - 6853555 руб. 77 коп. (частичная оплата долга во исполнение отмененного решения Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по настоящему делу - платежный ордер от 07.03.2019 N 7770) = 5048451 руб. 70 коп.

Указанная сумма к моменту рассмотрения настоящего спора погашена (платежное поручение N 124 от 10.07.2020), в связи с чем истцом заявлено ходатайство об уменьшении размера исковых требований, которое рассмотрено и удовлетворено судом.

С учетом уточнения размера исковых требований истец настаивает на взыскании с ответчика договорной неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ.

Расчет, представленный ООО "Аквапромстрой", судом проверен и признан необоснованным, поскольку он произведен исходя из общей суммы договора по каждому акту выполненных работ формы КС-2 в отдельности, где в качестве стоимости работ по каждому акту указана общая стоимость договора, что не соответствует условиями договора.

В то время как начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Указанный вывод согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Таким образом, применение мер ответственности без учета своевременного исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит правовому смыслу статьи 330 ГК РФ. Общеправовые выводы, сформулированные в данном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, применяются арбитражными судами также по спорам, стороны которых являются хозяйственными обществами (Определение Верховного Суда РФ от 24.12.2015 N 305-ЭС15-16203 по делу N А40-199226/2014; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.12.2016 N Ф01 -5589/2016 по делу N A82-3131/2016).

С учетом того, что договором предусмотрено поэтапное исполнение обязательств подрядчиком (п. 2.2.2. договора), при исчислении неустойки необходимо использовать показатели цены, объема исполненных обязательств и сроков их исполнения в отношении каждого конкретного акта выполненных работ по форме КС-2.

Истцом не учтено, что фактически договор исполнен истцом только в части, что исключает обоснованность требования истца об уплате пени за просрочку оплаты фактически выполненных работ исходя из общей цены договора.

В своих возражениях на отзыв истец приводит свой расчет штрафных санкций за просрочку оплаты выполненных работ, однако, соответствующих ходатайств об уточнении размера штрафных санкций в порядке ст. 41 АПК РФ не заявлял. В ходе рассмотрения спора истец подтвердил намерение отыскать размер штрафных санкций в заявленном размере.

В постановлении суда кассационной инстанции от 06.06.2019 по настоящему делу указано, что "расчет штрафной неустойки, исходя из однократной стоимости фактически выполненных истцом и не оплаченных ответчиком подрядных работ, соответствует положениям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 5.3.1 договора подряда".

При указанных обстоятельствах, а также с учетом обязательных для суда указаний суда кассационной инстанции, штрафная неустойка, предусмотренная в пункте 5.3.1 договора, должна быть начислена по ставке 0,1% за день просрочки на стоимость фактически выполненных работ и израсходованных материалов, подлежащих оплате ответчиком, что в общей сложности составляет 11902007 руб. 47 коп. (15068823 руб. 25 коп. - 3166815 руб. 78 коп.) за спорный исковой период с 06.11.2017 по 17.07.2018:

11902007 руб. 47 коп. * 0,1% * 253 дней (с 06.11.2017 г. по 17.07.2018) = 3011207 руб. 89 коп.

Период взыскания неустойки с 18.07.2018 по 12.03.2019 является предметом судебного исследования в рамках спора по делу N А32-47051/2018.

Итого, общая сумма неустойки составляет 3011207 руб. 89 коп.

Ответчик заявил ходатайство о снижении размера неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Установленный договором размер неустойки (0,1% от суммы долга) является обычно принятой мерой ответственности в хозяйственном обороте (определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2015 N 305-ЭС15-1954 по делу N А40-51063/2014, от 12.03.2015 N 308-ЭС15-1928 по делу N А32-41639/2013, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.02.2013 по делу N А53-26245/2012).

Согласно статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, при решении вопроса о возложении на сторону договорного обязательства ответственности за ненадлежащее исполнение указанного обязательства к обстоятельствам, подлежащим установлению, относятся вина кредитора и должника в ненадлежащем исполнении.

В соответствии с пунктом 81 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Отсутствие своевременной оплаты по договору подряда явилось следствием обоюдной вины сторон.

В ходе рассмотрения спора материалами дела подтвердилось, что истец сознательно увеличил стоимость работ по актам формы КС-2 на значительную сумму (завышение составило более 40%), что подтверждает наличие его наравне с ответчиком вины в просрочке кредитора.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности технической документации.

Как следует из материалов дела, истец при выполнении подрядных работ по договору подряда от 04.08.2017 выявил частичную непригодность переданной ему проектной документации для производства работ, о чем уведомил ответчика письмами N 215 от 11.08.2017, N 189 от 02.08.2017, N 274 от 10.10.2017.

В нарушение требований пункта 3 статьи 743 и пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации истец, не ожидая получения от ответчика указаний в связи с выявленным несоответствием проектной документации, выполнение работ не приостановил и продолжил выполнение работ в объеме, не предусмотренном проектом, в результате чего, согласно Заключению дополнительной судебной экспертизы от 02.12.2019 N ЮСЭ-19/037, им дополнительно выполнены работы и израсходованы материалы на общую сумму в размере 3166815 руб. 78 коп.

Включение стоимости данных работ и материалов в акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 послужило основанием для отказа ответчика от приемки выполненных работ и их оплаты, что, в частности, следует из письма ответчика N 94/17 от 08.11.2017 (т. 2, л. д. 115).

По смыслу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае направления заказчиком мотивированного и обоснованного отказа от приемки выполненных подрядчиком работ данные работы не могут считаться выполненными и принятыми заказчиком на основании односторонне подписанного подрядчиком акта.

Учитывая, что истец необоснованно завысил стоимость работ и материалов в актах формы КС-2 и справках формы КС-3 N 1 от 04.10.2017, N 2 от 06.10.2017 и N 3 от 27.10.2017, то отказ ответчика от подписания данных актов и справок следует признать обоснованным.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, норма пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ действует при приемке заказчиком работ, выполненных подрядчиком, во взаимосвязи с иными правилами приемки, установленными законом, и предусматривает соответствующие встречные обязанности сторон договора подряда. Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Ответчик, не обладающий специальными познаниями в области работ по ремонту тепловых сетей для подключения многоквартирного дома, самостоятельно не мог определить верную сумму, подлежащую оплате в пользу истца, и тем самым во многом был лишен возможности добровольно в срок надлежащим образом исполнить свою обязанность по оплате фактически выполненных работ.

Проведенной по настоящему делу судебной экспертизой, выполненной экспертом ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" установлена стоимость работ и материалов, выполнение которых не было предусмотрено проектом и, как следствие, при наличии возражений заказчика, не подлежало включению в акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Ответчик, не являющийся специализированной организацией в сфере строительства и эксплуатации сетей теплоснабжения, до получения заключения судебного эксперта N ЮСЭ-19/037 от 02.12.2019 не имел возможности самостоятельного определения стоимости выполненных фактически выполненных истцом работ и стоимости фактически израсходованных материалов, подлежавших оплате, что лишило его возможности до момента выяснения данного вопроса посредством проведения судебной экспертизы, добровольно исполнить свое договорное обязательство по оплате подрядных работ.

При этом, верный размер оплаты за спорные работы удалось установить только в ходе двух судебных экспертиз, для чего потребовалось новое рассмотрение спора, что говорит о технической сложности произведенных работ, и свидетельствует об обоснованности возражений ответчика о его трудностях при определении размера надлежащего исполнения.

При указанных обстоятельствах, ответчиком нарушены требования пункта 1 статьи 716 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, следствием чего стал обоснованный отказ ответчика от приемки выполненных работ. При этом истец своими виновными умышленными или неосторожными действиями непосредственно способствовал увеличению убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств, и, по получении мотивированного отказа ответчика от приемки выполненных работ по мотиву включения в состав выполненных работ объемов и материалов, не предусмотренных проектной документации, не предпринял каких-либо мер, направленных на исключение из стоимости выполненных работ и материалов той их части, в отношении которой были заявлены возражения, что свидетельствует о наличии предусмотренных в пункте 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для уменьшения ответственности ответчика в форме уплаты договорной неустойки за просрочку оплаты фактически выполненных истцом работ.

С учетом обоюдной вины сторон, применяя положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к верному выводу о необходимости снижения размера неустойки на 50%, то есть размер неустойки составит 1505603 руб. 94 коп. (3011207 руб. 89 коп. - 50%).

В таком случае, примененная по договору ставка 0,1% за каждый день просрочки или 36,5% годовых, фактически снизится до 18,25% годовых, что соответствует средней процентной ставки коммерческого кредита.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований истца о взыскании 5333056 руб. 40 коп. задолженности и оставшейся части неустойки отказано.

Как истцом, так и ответчиком заявлено о взыскании расходов по оплате услуг представителей в размере 295991 руб. и 116280 руб. соответственно за представление интересов при первоначальном рассмотрении спора в первой и апелляционной инстанциях.

Учитывая, что исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 78220 руб. судебных издержек, а с истца в пользу ответчика - 121780 руб.

В результате зачета с ООО "Аквапромстрой" в пользу ООО "НИИМСТРОЙ" следует взыскать 43560 руб. судебных издержек, в остальной части заявления сторон заявление оставлено без удовлетворения.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, с учетом указаний суда кассационной инстанции, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

В целом доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного, оснований для отмены или изменения судебного акта суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для отмены определения суда от 16.07.2020.

Так, при первоначальном рассмотрении спора определением суда первой инстанции от 15.03.2018 по заявлению истца приняты обеспечительной меры в виде наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) ООО "Ниимстрой" в пределах основной суммы долга в размере 20 476 061 руб. 97 коп.

Ответчик, обратившись с заявлением о частичной отмене обеспечительных мер, указал, что отсутствуют основания для сохранения мер обеспечения иска в сумме 10094583 руб. 87 коп., поскольку решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 отказано в части взыскания 3241028 руб. 10 коп., а задолженность в сумме 6853555 руб. 77 коп. списана на основании исполнительного листа серии ФС N 023071864 от 06.03.2019, выданного на основании решения суда от 14.09.2018 по делу N А32-2325/2018.

В подтверждение произведённой частичной оплаты ответчиком представлены платежные ордеры N 7770 от 07.03.2019 на общую сумму 6853555 руб. 77 коп. с указанием в назначении платежа "взыскание согласно исполнительного листа ФС N 023071864 по делу N А32-2325/2018".

Произведенные ответчиком оплаты истцом не были оспорены.

Поскольку вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2018 по делу N А32-2325/2018 отменено, суд первой инстанции признал отсутствующими основания для отмены наложенных обеспечительных мер в той части, в которой требования истца оставлены без удовлетворения (3 241 028 руб. 10 коп.).

Определением от 23.08.2019 обеспечительные меры, принятые определением суда от 15.03.2018 по делу N А32-2325/2018, в виде наложения ареста на денежные средства ООО "Ниимстрой" (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) на сумму 6 853 555 руб. 77 коп. отменены. Сохранены обеспечительные меры в виде наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) ООО "НИИМСТРОЙ" в пределах суммы 13 622 506 руб. 20 коп. В удовлетворении заявления ООО "Ниимстрой" о замене одной обеспечительной меры другой отказано.

13.07.2020 ООО "Ниимстрой" обратилось в суд с ходатайством об отмене обеспечительных мер, сохраненных определением суда от 23.08.2019 в виде наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) ООО "НИИМСТРОЙ" в пределах суммы 13 622 506 руб. 20 коп.

Суд первой инстанции указал, что в ходе рассмотрения данного дела в целях выполнения указаний суда кассационной инстанции была проведена дополнительная судебная экспертиза, с учетом выводов которой ООО "Ниимстрой" произведена оплата стоимости работ в оставшейся части (платежное поручение N 124 от 10.07.2020 на сумму 5 048 451 руб. 70 коп.).

13.07.2020 оглашена резолютивная часть решения, в том числе об отказе в иске о взыскании оставшейся суммы задолженности.

Таким образом, основания для сохранения принятых обеспечительных мер отпали, в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу об отмене мер.

Истец не привел доводы, свидетельствующие о наличии обоснованных причин сохранения мер. Доводы апелляционной жалобы также сводятся к несогласию с принятым судебным актом, что не может служить основанием для его отмены.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению, а понесенные по делу судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2020 и определение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2020 об отмене обеспечительных мер по делу N А32-2325/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.Н. Мисник