Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 декабря 2019 г. N Ф08-11710/19 по делу N А53-3044/2019

г. Краснодар

26 декабря 2019 г.

Дело N А53-3044/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Денека И.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Экоменеджмент" (ИНН 6683004030, ОГРН 1136683001388) - Боярского Д.А. (доверенность от 27.02.2018), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) и третьих лиц: муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N 16 города Ростова-на-Дону", Правительства Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер", извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экоменеджмент" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2019 по делу N А53-3044/2019, установил следующее.

ООО "Экоменеджмент" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) с заявлением о признании незаконным решения от 23.01.2019 N 1019/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МБУЗ "Городская поликлиника N 16 города Ростова-на-Дону" (далее - организатор закупки), Правительство Ростовской области, ООО "РТС-Тендер".

Решением суда от 10.06.2019 признано незаконным решение управления от 23.01.2019 N 1019/03. Суд обязал управление устранить нарушение прав и законных интересов общества путем выполнения в срок не позднее 10 дней с момента вступления в силу решения суда действий, необходимых для исключения из реестра недобросовестных поставщиков сведений об обществе. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение управление не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества.

Постановлением апелляционного суда от 31.07.2019 решение суда от 10.06.2019 отменено, в удовлетворении заявления общества отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия общества образуют совокупность нарушений требований Закона, не свидетельствующих о добросовестном поведении участника закупки.

В кассационной жалобе и пояснениях общество просит отменить постановление апелляционного суда и принять новый судебный акт. По мнению заявителя жалобы, общество представило необходимые и достаточные сведения о своей добросовестности, в связи с чем в его действиях отсутствует нарушение законодательства; срок заключения контрактов подлежал продлению на 10 дней и общество имело возможность представить обеспечение исполнения контрактов и подписанные контракты 09.01.2019.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить судебный акт без изменения, указывая на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы и пояснений.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, организатор закупки 21.11.2018 разместил в единой информационной системе (далее - ЕИС) извещение о проведении совместного электронного аукциона N 0358300415418000065 "Оказание услуг вывоза, аппаратного обеззараживания физическими методами и обезвреживания централизованным способом необеззараженных медицинских отходов класса "Б", кроме анатомических, их сортировка и последующая рекуперация (извлечение полезных компонентов) для последующего применения в качестве вторичного сырья с размещением не подлежащих дальнейшей утилизации обезвреженных медицинских отходов на полигоне для нужд муниципальных бюджетных учреждений здравоохранения в течение 2019-2021 гг.". Начальная (максимальная) цена контрактов составила 122 372 489 рублей 65 копеек, дата окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе - 07.12.2018. На участие в электронном аукционе подано 3 заявки.

Как следует из протокола подведения итогов электронного аукциона от 12.12.2018, победителем совместного электронного аукциона признано общество, заявка которого соответствовала требованиям документации о проведении совместного электронного аукциона, процент снижения от начальной минимальной цены контрактов составил 41,5%. Таким образом, на победителя возлагались требования, предусмотренные и частью 1 и частью 2 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Организатор закупки направил в адрес общества на подпись проекты контрактов: 13.12.2018, 14.12.2018, 17.12.2018, 18.12.2018, 20.12.2018. Общество направило в адрес заказчиков протоколы разногласий к проектам контрактов, в которых просило внести недостающие данные относительно реквизитов общества. Организатор закупки согласился внести изменения в контракты, и направил новые проекты контрактов в адрес общества 18.12.2018, 20.12.2018, 21.12.2018, 23.12.2018, 24.12.2018, 26.12.2018, 27.12.2018, 29.12.2018, 09.01.2019. Общество подписало полученные проекты контрактов 20.12.2018, 21.12.2018, 23.12.2018, 24.12.2018, 26.12.2018, 27.12.2018. Вместе с проектами контрактов, общество направило:

- банковские гарантии, подтверждающие внесение обеспечения исполнения контракта, в размере, предусмотренном извещением о проведении аукциона, т.е. в однократном размере (в том числе по контракту, заключенному МБУЗ "Городская больница N 20 города Ростова-на-Дону"").

- информационное письмо о подтверждении добросовестности поставщика, согласно которому общество подтверждает свою добросовестность и представляет информацию по исполненным контрактам за 2018 год. Так, представлена информация о пяти исполненных контрактах, три из которых исполнены без начисления штрафных санкций, по двум начислены штрафные санкции по 5 рублей.

19.12.2018 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Центр 100 Ростов-на-Дону" на действия организатора аукциона. Управление приняло решение от 19.12.2018 о приостановлении определения поставщика в части заключения контрактов по итогам аукциона N 0358300415418000065. Жалоба ООО "Центр 100 Ростов-на-Дону" признана необоснованной, осуществлено снятие приостановления определения поставщика в части заключения контракта осуществлено. Организатор закупки принял решение о признании победителя совместного аукциона уклонившимся от заключения контрактов и об отказе от заключения контрактов, о чем составлен протокол от 09.01.2019. В качестве основания для принятия решения организатор закупки указал, что общество не является добросовестным поставщиком, поскольку два контракта из пяти заявленных исполнены с применением по отношению к нему штрафных санкций, повышенное обеспечение исполнения контракта не представлено.

Общество 09.01.2019 предприняло попытку предоставить платежное поручение на сумму в полтора раза превышающую размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации в отношении заказчика МБУЗ "Городская больница N 20 города Ростова-на-Дону", однако на электронной площадке такая возможность была заблокирована.

В связи с этими обстоятельствами организатор закупки обратился в управление с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков. Управление пришло к выводу о том, что общество не выполнило требования части 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ в отношении заказчика - МБУЗ "Городская больница N 20 города Ростова-на-Дону", поскольку не предоставлено обеспечение исполнения контракта в размере 1 212 750 рублей; не выполнены условия, предусмотренные частями 2, 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ в отношении других заказчиков. Решением управления от 23.01.2019 N 1019/03 сведения об обществе и об учредителе (участнике), директоре внесены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Общество, не согласившись с указанным решением управления, обратилось в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявления, апелляционный суд обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 данной статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта. В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона N 44-ФЗ, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры. В силу части 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Из части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ следует, что победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков явилось неисполнение им требований статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Как указано в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Апелляционный суд установил, что в данном случае в отношении контракта, заключенного с МБУЗ "Городская больница N 20 города Ростова-на-Дону", общество должно исполнить требования, предусмотренные частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, предоставив повышенное обеспечение исполнения контракта.

Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 названной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 названной статьи (часть 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ). К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 статьи 37 Закона (часть 3 статьи 37 Закона).

Апелляционный суд установил, что общество предоставило информацию о 5 контрактах, исполненных в 2018 году, то есть, в течение одного года.

При этом 2 контракта исполнены с применением к обществу неустоек. Оценивая и отклоняя довод общества о том, что положения статьи 37 Закона N 44-ФЗ позволяют предоставить три контракта без применения неустоек, но при этом факт применения неустоек по другим исполненным контрактам допускается, апелляционный суд указал, что данное требование Закона N 44-ФЗ предполагает установление минимального количества исполненных контрактов, но не количество контрактов, исполненных без неустоек. Кроме того, норма указанной статьи содержит требование о том, что все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней).

Довод общества о том, что организатор аукциона преждевременно принял решение о признании его уклонившимся от заключения контракта с МБУЗ "Городская больница N 20 г. Ростова-на-Дону" в связи с не предоставлением повышенного обеспечения исполнения контракта, поскольку в период с 19.12.2018 по 29.12.2018 осуществлено приостановление определения поставщика в части заключения контракта в соответствии с требованием управления, был предметом рассмотрения апелляционного суда и получил соответствующую правовую оценку.

В ходе подачи ценовых предложений общества начальная максимальная цена контракта снижена на 41,5%. Следовательно, на победителя возлагались требования, предусмотренные и частью 1 и частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ. Вместе с тем обществом вышеуказанные требования Закона N 44-ФЗ в отношении МБУЗ "Городская больница N 20 города Ростова-на-Дону" не выполнены и не предоставлено обеспечение исполнения контракта в полуторном размере 1 212 750 рублей, поскольку предоставлена банковская гарантия от 19.12.2018 N 112969 ВБЦ-18 только на сумму 808 500 рублей. Следовательно, данная банковская гарантия в части суммы обеспечения, не соответствовала требованиям части 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ. Из положений статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ следует, что победитель аукциона обязан предоставить обеспечение исполнения контракта одновременно с подписанным проектом контракта. Предоставление части обеспечения контракта в виде денежных средств, при основном обеспечении в виде банковской гарантии, Законом не предусмотрено и не допускается, как и не допускается предоставление обеспечения исполнения контракта после истечения срока для подписания проекта контракта. Общество подписало проекты контрактов в период с 20.12.2018 по 27.12.2018 и вместе с информацией, подтверждающей добросовестность и банковскими гарантиями, отправило в адрес всех заказчиков. Таким образом, согласно установленной законом специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронных торгов таких требований является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке. Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе общество не только обязано было учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и исполнить соответствующую обязанность в установленном законом порядке.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд установил нарушение обществом требований Закона N 44-ФЗ, и пришел к обоснованному выводу о том, что действия участника закупки в рассматриваемом случае не свидетельствуют о добросовестном поведении участника закупки. Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку доказательств, которые апелляционный суд оценил с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286 и 287 Кодекса подлежат отклонению. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288 Кодекса), не установлены. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2019 по делу N А53-3044/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.М. Денека Ю.В. Мацко