Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 декабря 2019 г. N Ф08-11715/19 по делу N А53-8909/2019

г. Краснодар

19 декабря 2019 г.

Дело N А53-8909/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-Дон" (ИНН 6162024239, ОГРН 1026103056760) - Сокорева Е.А. (доверенность от 04.03.2019, ордер от 18.12.2019), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Иваненко И.С. (доверенность от 09.01.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" - Прядченко О.С. (доверенность от 21.12.2018), от государственного унитарного предприятия Ростовской области "Ростовавтодор" - Тищенко З.С. (доверенность от 29.07.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДСУ" (ИНН 6154099248, ОГРН 1066154006214) - Похлебина О.А. (доверенность от 01.02.2019), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью "Волгоградское ДСУ", открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление", муниципального казённого учреждения "Благоустройство", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи Арбитражного суда Ростовской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 по делу N А53-8909/2019, установил следующее.

ООО "Таганрогское ДСУ" и ООО "ДРСУ-Дон" обратились в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 21.01.2019 по делу N 786/05.

Решением суда от 05.07.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 03.10.2019, решение управления признано недействительным.

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении требований заявителей. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Управление ссылается на то, что с момента подачи ООО "Таганрогское ДСУ" ценового предложения до завершения аукциона прошло 10 минут, что достаточно для принятия другими участниками решения о снижении цены контракта и направления ценовых предложений. Вместе с тем, ООО "Дорстрой", ГУП РО "Ростовавтодор", ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" и ООО "Волгоградское ДСУ" при проведении аукциона N 0158300007816000160 придерживались позиции пассивного участия, предоставляя ООО "Таганрогское ДСУ" возможность однозначной победы в указанном аукционе. Кроме того, управление указывает на то, что ООО "Таганрогское ДСУ" и ООО "Волгоградское ДСУ" подавали заявки с одного IP адреса [194.84.139.106]. С даты подачи заявок до даты проведения самого аукциона заказчиком не вносились какие-либо изменения в содержание документации об аукционе, изменяющие объем и прочие существенные условия исполнения контракта, что свидетельствует об отсутствии изменившихся объективных обстоятельств, не позволивших принять активное участие в аукционе.

Отзывах на жалобу ООО "Таганрогское ДСУ" и ГУП РО "РостовАвтоДор" на возражают против доводов жалобы, просят отказать в ее удовлетворении, оставить без изменения судебные акты по делу.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, просил судебные акты отменить, принять новый об отказе в удовлетворении заявленных требований, а представители ООО "Таганрогское ДСУ" и ГУП РО "РостовАвтоДор", ООО "ДРСУ Дон", ООО "Дорстрой" возражали против доводов жалобы, просили судебные акты оставить без изменения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в антимонопольный орган поступили сведения из Прокуратуры Ростовской области о признаках сговора между участниками аукциона от 14.03.2016 N 0158300007816000160 "Капитальный ремонт а/д по Николаевскому шоссе (между ул. Транспортная и границей города)", проведенного МКУ "Благоустройство".

Управление возбудило дело N 786/05, при рассмотрении которого установило, что МКУ "Благоустройство" разместило извещение о проведении аукциона N 0158300007816000160 "Капитальный ремонт а/д по Николаевскому шоссе (между ул. Транспортная и границей города)" с начальной (максимальной) ценой контракта 57 187 240 рублей.

На участие в аукционе подано шесть заявок, которые были допущены к участию в торгах: ООО "ДРСУ-Дон"; ООО "Дорстрой", ГУП РО "Ростовавтодор"; ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление"; ООО "Таганрогское ДСУ" и ООО "Волгоградское ДСУ".

Согласно извещению о проведении аукциона N 0158300007816000160 начало проведения аукциона - 04.04.2016 в 13 часов 35 минут.

От двух участников поступили ценовые предложения. 04.04.2016 в 13 часов 39 минут 07 секунд предложение поступило от ООО "ДРСУ-Дон" и составило 56 615 367 рублей 60 копеек; 04.04.2016 в 13 часов 44 минуты 32 секунды от ООО "Таганрогское ДСУ" и составило 56 329 431 рублей 40 копеек.

ООО "Дорстрой", ГУП РО "Ростовавтодор", ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" и ООО "Волгоградское ДСУ" ценовые предложения не подавали.

Окончание процедуры закупки состоялось 04.04.2016 в 13 часов 54 минуты.

Управление установило, что разница между ценовыми предложениями ООО "ДРСУ-Дон" и ООО "Таганрогское ДСУ" составила 285 936 рублей.

ООО "Таганрогское ДСУ" и ООО "Волгоградское ДСУ" подали заявки с одного IP адреса - 194.84.139.106. Итоговая цена контракта была снижена только на 1,5%.

22 апреля 2016 года по результатам аукциона N 0158300007816000160 МКУ "Благоустройство" заключил контракт с победителем - ООО "Таганрогское ДСУ".

По результатам рассмотрения дела N 786/05 управление пришло к выводу о том, что ООО "ДРСУ-Дон", ООО "Дорстрой", ГУП РО "Ростовавтодор", ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление", ООО "Таганрогское ДСУ" и ООО "Волгоградское ДСУ" допустили нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах.

Полагая, что решение управления от 21.01.2019 по делу N 786/05 не соответствует закону, ООО "ДРСУ-Дон" и ООО "Таганрогское ДСУ" обратились в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" названные ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На основании пункта 1 названного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО "ДРСУ-Дон"; ООО "Дорстрой", ГУП РО "Ростовавтодор"; ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление"; ООО "Таганрогское ДСУ" и ООО "Волгоградское ДСУ" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суды верно указали на то, что в данном случае совпадение IP-адресов с которых поданы заявки ООО "Таганрогское ДСУ" и ООО "Волгоградское ДСУ" может свидетельствовать о совпадении территории (адреса), использовании названными участниками доступа к Интернету посредством одного и того же интернет-шлюза.

IP-адрес, с которого была осуществлена коммуникация, идентифицирует конечное устройство, с которого она была сделана, но не само лицо. При этом доказательства того, кому принадлежит указанный IP-адрес, управлением в материалы дела не представлены. Доказательства какой-либо зависимости участников аукциона друг от друга в материалах дела отсутствуют.

Суды оценили, представленный управлением в материалы дела аналитический отчет, согласно которому временной интервал исследования установлен с 14.03.2016 по 31.05.2016. Суды указали, что в обоснование доводов об аналогичном поведении лиц, участвующих в деле, управление анализировало аукционы с 01.01.2016 по 30.09.2016, что не соответствует временному интервалу, установленному в отчете.

Кроме того, суды приняли во внимание, что управление не анализировало указанные ООО "Таганрогское ДСУ" 11 аукционов, в которых последнее было признано победителем с предметом закупки капитальный ремонт (ремонт) автомобильных дорог (N 0358300381616000003, 0358300381616000002, 0158300005616000003, 0158300005616000004, 0158300007816000157, 0358300284516000005, 0358300284516000006, 0358300284516000007, 0358300284516000011, 0358300284516000012, 0358300284516000014, 0358300284516000018, 0358300284516000015).

Управление не исследовало доказательства выполнения ООО "ДРСУ" в период проведения аукциона N 0158300007816000160 работ по иным государственным контрактам, заключенным по результатам проведения торгов (контракт от 13.10.2015 N 035830081615000069-0187660-02; контракт от 20.10.2015 N 0358300381615000048-0187660-03).

Доказательства того, что заказчиком произведено неверное формирование начальной (максимальной) цены контракта по аукциону N 0158300007816000160, управлением в материалы дела не представлены.

Суды верно отметили, что оспариваемое решение управления содержит только мнение управления о возможности участников аукциона до подачи заявок оценить планируемую прибыль. Между тем, управление не представило в материалы дела как анализ рентабельности работ по ремонту дорог, применительно к каждому участнику аукциона, так и анализ поведения лиц, участвующих в деле по аукционам предметом которых являлось строительство автомобильных дорог.

Изложенное свидетельствует о правомерности выводов судебных инстанций об отсутствии доказательств того, что действия участников аукциона N 0158300007816000160 были направлены на ограничение прав иных участников, а также согласованности их действий с целью победы на аукционе ООО "Таганрогское ДСУ".

Довод управления о том, что после подачи заявки на участие в аукционе были заключены иные, более выгодные государственные контракты, был предметом рассмотрения судебных инстанций, ему дана надлежащая оценка.

При принятии оспариваемых судебных актов суды оценивали поведение участников при проведении иных аукционов, в результате которого установлено, что проведение аукционов на ремонт и строительство автодорог в некоторых случаях участники аукциона делали ценовые предложения, в некоторых случаях, предложение поступало только от одного участника аукциона, который соответственно становился победителем.

Вместе с тем, само по себе наличие аукционов, при проведении которых ценовое предложение поступает только от одного участника, не подтверждает наличие сговора между участниками. Каких-либо достоверных доказательств заключения соглашения, в том числе исходя из поведения участников, управление не представило. В частности, не представлены доказательства в виде анализа поведения участников, из которых следовала бы синхронность либо какая-либо закономерность, позволяющая установить однотипность поведения участников рынка применительно к определенным временным промежуткам, либо стоимости контрактов, объемам работ, из которых следовал бы вывод о достижении определенного экономического результата всеми участниками вменяемого соглашения.

Изложенное свидетельствует о правомерности выводов судебных инстанций о незаконности решения управления по делу N 786/05 в связи с недоказанностью заключения участниками аукциона антиконкурентного соглашения в целях снижения цены на торгах.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Избранная заявителями модель осуществления предпринимательской деятельности не свидетельствует об ограничении конкуренции на соответствующем рынке. Доводы антимонопольного органа о том, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях и строительство дороги могло быть осуществлено по более низкой цене, основаны на предположениях.

При таких обстоятельствах является правильным вывод судов об отсутствии у управления правовых оснований для признания заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Возражения подателя кассационной жалобы относительно заключения и реализации заявителями антиконкурентного соглашения направлены на иную оценку представленных доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из определенных в статье 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену определения суда и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Таким образом, основания для отмены обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 по делу N А53-8909/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Е.В. Андреева М.Г. Калашникова