Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 февраля 2020 г. N Ф08-12757/19 по делу N А53-13676/2019

г. Краснодар

04 февраля 2020 г.

Дело N А53-13676/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Калашниковой М.Г. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от публичного акционерного общества "Ростелеком" - Иваницкой Ю.В. (доверенность от 20.06.2019), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Шолоховой В.Е. (доверенность от 03.04.2019), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью "Клиентика", извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи Арбитражного суда Ростовской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2019 по делу N А53-13676/2019, установил следующее.

ПАО "Ростелеком" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 28.02.2019 по делу N 14/04 и пункта 2 предписания от 28.02.2019 N 79/04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Клиентика".

Решением суда от 24.07.2019 признано недействительным решение управления от 28.02.2019 по делу N 14/04 и пункт 2 предписания от 28.02.2019 N 79/04, как не соответствующие Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Судебный акт мотивирован тем, что решение управления от 28.02.2019 по делу N 14/04 в части признания общества субъектом ответственности и выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, не соответствует положениям Закона N 38-ФЗ и нарушает права общества, незаконно возлагая на него обязанность, не предусмотренную действующим законодательством.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 16.10.2019, решение суда от 24.07.2019, изменено; пункт 2 решения управления от 28.02.2019 по делу N 14/04 в части указания выдать обществу предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе признан недействительным, в остальной части в удовлетворении заявленных требований общества о признании недействительным решения управления отказано; в остальной части решение суда от 24.07.2019 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении требований общества. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела.

Отзыв на жалобу в суд не поступил.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, просил постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Представитель общества возражал против доводов жалобы, указывал, что отсутствует техническая возможность осуществить блокировку отправки сообщений от ООО "Клиентика" к физическому лицу, в целях исполнения предписания возможно полностью блокировать услугу по передаче SMS-сообщения неопределенному кругу лиц. Общество не может быть признано в качестве рекламораспространителя, поскольку только обеспечило подключение ООО "Клиентика" к сети электросвязи и не осуществлял непосредственно распространение рекламы, кроме того, федеральным законом "О связи" установлен режим тайны переписки, в соответствии с которым общество получило от своего абонента зашифрованное сообщение, которое перенаправлено оператору связи физического лица.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.02.2019 комиссия управления рассмотрела дело N 14/04, возбуждённое на основании заявления физического лица о факте поступления 11.12.2018 в 19 часов 19 минут на его телефонный номер +7918***002 SMS-сообщения рекламного характера: "Денис, вам доступен займ онлайн до 30000 руб. Взять zmr-db.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +7958***337.

28 февраля 2019 года управление вынесено решение по делу N 14/04, согласно которому признало ненадлежащей рекламу, поступившую 11.12.2018 на телефонный номер +7918***002 "Денис, вам доступен займ онлайн до 30000 руб. Взять zmr-db.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +7958***337. Также управление решило выдать обществу и ООО "Клиентика" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

28 февраля 2019 года управление выдало обществу предписание N 79/04 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Полагая, что решение от 28.02.2019 по делу N 14/04 и пункт 2 предписания от 28.02.2019 N 79/04, не соответствуют закону, общество обратилось в суд.

Поскольку суд апелляционной инстанции изменил решение суда от 24.07.2019, предметом рассмотрения Арбитражного суда Северо-Кавказского округа является постановление суда апелляционной инстанции от 16.10.2019.

В пункте 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона).

Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 Закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Закона.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Законом N 272-ФЗ в статью 2 Федерального закона "О связи" введено понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

При этом понятие рассылки включает в себя только массовую отправку одинаковых коротких сообщений, направляемых с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием "коротких" или "буквенных" номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систему и план нумерации или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи и не являющиеся автоматическими, не подпадают под указанное понятие рассылки.

Статья 44.1 Федерального закона "О связи" устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с "коротких" и "буквенных" номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона "О связи".

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о признании недействительными пункта 2 решения управления от 28.02.2019 по делу N 14/04 в части выдачи обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе и пункта 2 предписания от 28.02.2019 N 79/04.

Апелляционный суд правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Общество является оператором, оказывающим услуги связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи. Телефонный номер +7958***337 выделен обществом своему абоненту - ООО "Клиентика" на основании договора об оказании услуг подвижной связи от 10.10.2018 N 6954018/596003159943 (т. 1, л. д. 29).

Вывод о том, что обязанность обеспечить контроль за SMS-рассылкой должна быть возложена именно на ООО "Клиентика", с учётом заключённого обществом и ООО "Клиентика" договора об оказании услуг подвижной связи от 10.10.2018 N 6954018/596003159943, является правильным. Общество не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренным Законом N 38-ФЗ.

Апелляционный суд верно указал на невозможность признания решения управления от 28.02.2019 по делу N 14/04 незаконным в полном объёме, поскольку названное решение содержит вывод о ненадлежащей рекламе и необходимости выдаче предписания ООО "Клиентика".

Апелляционный суд правильно отметил, что у общества отсутствует обязанность устранять правонарушение, поскольку оно не является правонарушителем, а статус общества, как лица участвующего в деле, в решении управления не определен.

Ссылка управления на пункт 11.6 Правил оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком" (далее - Правила) правомерно отклонена судом апелляционной инстанции, поскольку названное положение переделяет права общества, а не его обязанности. Кроме того, Правила являются договорным документом, а именно, приложением к договору оказания услуг подвижной связи и регулируют взаимоотношения только между абонентом и обществом при оказании услуг связи, предусмотренных договором.

Учитывая, что оспариваемое предписание управления в части обязания общества прекратить в 15-тидневный срок нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе основано на решении управления, не соответствующем нормам действующего законодательства в части признания общества субъектом ответственности, суд апелляционной инстанций верно заключил о том, что пункт 2 предписания управления от 28.02.2019 N 79/04 не соответствует положениям Закона N 38-ФЗ и нарушает права общества, возлагая на него совершить действия, не предусмотренные законом.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, повторяют доводы апелляционной жалобы, им дана надлежащая правовая оценка, поэтому они не принимаются кассационным судом.

Переоценка доказательств и выводов в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в круг полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2019 по делу N А53-13676/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

М.Г. Калашникова Ю.В. Мацко