Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 г. N 15АП-15923/19

город Ростов-на-Дону

16 октября 2019 г.

дело N А53-13676/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Манасян Л.В.

при участии:

от ПАО "Ростелеком": представитель по доверенности от 03.04.2019 N 04-35/36-19 Иваницкая Ю.В., паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности от 20.06.2019 N 54 Шолохова В.Е.,паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.07.2019 по делу N А53-13676/2019

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Клиентика"

о признании недействительным решения и пункта 2 предписания,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, ПАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 28.02.2019 по делу N 14/04 и пункта 2 предписания от 28.02.2019 N 79/04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Клиентика".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.07.2019 признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.02.2019 по делу N 14/04 и пункт 2 предписания от 28.02.2019 N 79/04, как не соответствующие Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". В порядке распределения судебных расходов с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу ПАО "Ростелеком" взыскано 3 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. Решение мотивировано тем, что решение управления от 28.02.2019 по делу N 14/04 в части признания общества субъектом ответственности и выдачи предписания обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, не соответствует положениям Федерального закона N 38-ФЗ и нарушает права общества незаконно возлагая на него обязанность, не предусмотренную Федеральными законами N 38-ФЗ и N 161-ФЗ, а также пункт 2 предписания управления от 28.02.2019 N 79/04 не соответствует положениям Федерального закона N 38-ФЗ и нарушает права общества, возлагая на него совершить действия не предусмотренных законом.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт, которым отказать Заявителю в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что согласно п. 11.6 указанных Правил Оператор (ПАО "Ростелеком") вправе приостановить оказание Услуг в случае нарушения Абонентом (в данном случае ООО "Клиентика") положений настоящих Правил (Договора), а равно при несоблюдении Абонентом нормативных правовых актов в области связи - вплоть до устранения нарушений.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что оспариваемое предписание не содержит прямого указания ПАО "Ростелеком" заблокировать номер Абонента, с которого произошла рассылка смс-сообщений, а лишь указано на необходимость прекратить передачу смс-сообщений рекламного характера без предварительного согласия на телефонный номер Заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы управление указывает на то, что принятие решения о необходимости выдачи предписания ПАО "Ростелеком" о принятии мер по предотвращению использования ООО "Клиентика" телефонного номера +79582262337 в целях распространения рекламы на телефонный номер +79185555002. Выдача предписания ПАО "Ростелеком" направлено на дополнительную защиту абонента телефонного номера +79185555002 от нежелательной рекламы, поступающей от ООО "Клиентика". Кроме того, ООО "Клиентика" представило письмо о прекращении распространения рекламы на телефонный номер Заявителя +7918-5555-002; информации от него о том, что в настоящее время продолжается рассылка спам -сообщений в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не поступало. Данные обстоятельства свидетельствуют об исполнении предписания.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель ПАО "Ростелеком" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 10.10.2019 до 14 час. 00 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда надлежит изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.02.2019 комиссией управления рассмотрено дело N 14/04, возбуждённое на основании заявления физического лица о факте поступления 11.12.2018 в 19 час. 19 мин. на его телефонный номер +79185555002 SMS-сообщения рекламного характера: "Денис, вам доступен займ онлайн до 30000 руб. Взять zmr-db.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +79582262337.

28.02.2019 управление вынесено решение по делу N 14/04, согласно которому признало ненадлежащей рекламу, поступившей 11.12.2018 на телефонный номер +79185555002 "Денис, вам доступен займ онлайн до 30000 руб. Взять zmr-db.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +79582262337. Также Управление решило выдать Обществу и ООО Клиентика предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

28.02.2019 управлением выдано обществу предписание N 79/04 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Полагая, что решение от 28.02.2019 по делу N 14/04 в части нарушения прав общества и пункт 2 предписание от 28.02.2019 N 79/04 в части возложения обязательств на общество, не соответствуют закону, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несёт ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Федерального закона N 38-ФЗ.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключён договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признаётся осуществлённой без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключённого с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

ВАС РФ также указал, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом, бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.

На рекламораспространителя возложена ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.

Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений прямо следует из положений части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

Из материалов дела следует, что общество является оператором, оказывающим услуги связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Телефонным номером +79582262337 обществом выделен своему абоненту - ООО "Клиентика" на основании договора об оказании услуг подвижной связи от 10.10.2018 N 6954018/596003159943 (л.д. 29).

Материалами дела подтверждено, что спорное сообщение поступило на 11.12.2018 в 19 час. 19 мин. на +79185555002 от отправителя с телефонным номером +79582262337.

Доказательства того, что отношения между обществом и ООО "Клиентика" по договору об оказании услуг подвижной связи от 10.10.2018 N 6954018/596003159943 были прекращены и телефонный номер +79582262337 возвращён обществу, в материалы дела не представлены.

Текст оспариваемого решения не содержит указание на статус общества в связи с нарушением положений Федерального закона N 38-ФЗ.

В обоснование необходимости выдачи обществу предписания, управление в оспариваемом решении сделало вывод о том, что общество обязано было, как оператор связи обеспечить контроль за SMS-рассылкой, в том числе и в части номеров, выделенных ООО "Клиентика".

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что указанный вывод управления не основан на нормах Федерального закона N 161-ФЗ с учётом заключённого между обществом и ООО "Клиентика" договором об оказании услуг подвижной связи от 10.10.2018 N 6954018/596003159943, поскольку в данном случае, такая обязанность должна быть возложена именно на ООО "Клиентика".

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, общество не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренным Федеральным законом N 38-ФЗ.

Однако, суд первой инстанции признал решение управления от 28.02.2019 по делу N 14/04 незаконным в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции установлено, что указанным решением было признано ненадлежащей реклама, поступившая 11.12.2018 на телефонный номер +79185555002 "Денис, вам доступен займ онлайн до 30000 руб. Взять zmr-db.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +79582262337. Также Управление решило выдать ПАО "Ростелеком" и ООО "Клиентика" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что нельзя признать решение незаконным в полном объем, так как в решении есть вывод о ненадлежащей рекламе, а также необходимость выдать предписание в отношении ООО Клиентика, которое распространяло рекламу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить решения суда первой инстанции и признать недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.02.2019 по делу N 14/04 в части указания: выдать ПАО "Ростелеком" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, в остальной части отказать ПАО "Ростелеком" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Ссылка Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на п. 44. Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08. 2006 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с п. 44, указанных Правил, при установлении факта нарушения законодательства РФ о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

У общества отсутствует обязанность устранять правонарушение, поскольку общество не является правонарушителем, а статус общества, как лица участвующего в деле, в решении управления не определен.

В соответствии с пп. 1 п. 2. ст. 33 Федерального закона РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Общество не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.

Ссылка управления на п. 11.6 Правил оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком" (далее - Правила) не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанным пунктом Правил определены права общества, а не его обязанности.

Правила являются договорным документом, а именно, приложением к договору оказания услуг подвижной связи и регулируют взаимоотношения только между абонентом и обществом при оказании услуг связи, предусмотренных договором.

Также суд апелляционной инстанции не принимает ссылку антимонопольного органа на Правила оказания услуг подвижной связи, Федеральный закон "О связи" на нормы которого сослался представитель в устных пояснениях в суде апелляционной инстанции, поскольку предметом заявленных требований являлась законность и обоснованность вынесенных антимонопольным органом ненормативных правовых актов - решения и пункта 2 предписания, дополнительные доводы подателя жалобы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку не учитывались УФАС при вынесении оспариваемых решения и предписания, они не были предметом исследования антимонопольного органа в ходе рассмотрения дела о нарушении ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

Учитывая, что оспариваемое предписание управления в части обязания общества прекратить в 15-тидневный срок нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить передачу SMS-сообщений рекламного характера без предварительного согласия адресата на получение с телефонного номера +79582262337 на телефонный номер +79185555002, основано на решении управления, не соответствующим нормам названных законов в части признания субъектом ответственности ПАО "Ростелеком", суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что пункт 2 предписания управления от 28.02.2019 N 79/04 не соответствует положениям Федерального закона N 38-ФЗ и нарушает права общества, возлагая на него совершить действия не предусмотренных законом.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в этой части решение надлежит оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.07.2019 по делу N А53-13676/2019 изменить: "Признать недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.02.2019 по делу N 14/04 в части указания: выдать ПАО "Ростелеком" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, в остальной части отказать ПАО "Ростелеком" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области".

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.07.2019 по делу N А53-13676/2019 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова