Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 июля 2020 г. N Ф08-4923/20 по делу N А32-34452/2019

г. Краснодар

15 июля 2020 г.

Дело N А32-34452/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Мацко Ю.В., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от публичного акционерного общества "МТС" - Лядской Л.В. (доверенность от 16.09.2016), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - Мацука А.В. (доверенность от 01.08.2019), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью "Оскар", акционерного общества "Русская телефонная компания", Рухлова Н.В., Эшнакулова Н.С., надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 декабря 2019 года (судья Федькин Л.О.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 13 марта 2020 года (судьи Филимонова С.С., Ефимова О.Ю., Соловьева М.В.) по делу N А32-34452/2019, установил следующее.

ПАО "МТС" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее -антимонопольный орган) об оспаривании решения от 27.05.2019 по делу N 70Р/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Рухлов Н.В., ООО "Оскар", АО "Русская телефонная компания" и Эшанкулов С.Ф.

Решением суда от 18 декабря 2019 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 13 марта 2020 года, требования общества удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить судебные акты. По мнению заявителя, общество осуществляло фактическое доведение сведений до абонента, то есть является распространителем рекламы. Вынесенное антимонопольным органом решение не затрагивает имущественные права и не нарушает законные интересы общества.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы кассационной жалобы, представитель общества поддержал доводы отзыва на жалобу.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на жалобу, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела и судами установлено, 26.12.2018 в антимонопольный орган поступило заявление физического лица, в котором сообщалось о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи (+79298272751) SMS-сообщения рекламного характера без его согласия, а именно: 26.12.2018 в 12 часов 37 минут поступило сообщение следующего содержания "АКЦИЯ! ОКНО ВСЕГО За 990 руб.! ПервыйОконныйЗавод +7 (861)-292-22-25", отправитель абонентский номер +79855648948.

Антимонопольный орган установил, что абонентский номер +79855648948 относится к номерной емкости ПАО "Мобильные ТелеСистемы", г. Москва.

Антимонопольный орган в отношении общества возбудил дело N 70 Р/2019 по признакам нарушения статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

По результатам рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа 27.05.2019 вынесла решение, которым признала ненадлежащей рекламу, направленную с абонентского номера +79855648948, который закреплен за физическим лицом Эшанкуловым С.Ф., на телефонный номер сотовой связи заявителя жалобы (+79298272751) без предварительного согласия абонента, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе: обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, принято решение о передаче дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с решением, общество обратилось в суд с заявлением.

Удовлетворяя требования, суды правомерно руководствовались положениями статей 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 5, 13, 18, 28, 30.1 и 38 Закона о рекламе, статей 2 и 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"".

Суды установили, что телефонный номер +79298272751 принадлежит Рухлову Н.В.; данный факт подтверждается договором услуг связи от 03.09.2015. Доказательства того, что Рухлов Н.В., являясь абонентом телефонного номера +79298272751, давал согласие на получение SMS-сообщений с указанной рекламой, отсутствуют.

Общество является оператором, оказывающим услуги связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Телефонный номер +79855648948 выделен абоненту - физическому лицу Эшанкулову С.Ф. на основании договора об оказании услуг подвижной связи от 26.12.2018.

Спорное сообщение поступило 26.12.2018 в 12 часов 37 минут на +79298272751 от отправителя с телефонным номером +79855648948.

Доказательства того, что отношения между обществом и Эшанкуловым С.Ф. по договору об оказании услуг подвижной связи от 26.12.2018 прекращены и телефонный номер +79855648948 возвращен обществу, отсутствуют; иные правоотношения между обществом и Эшанкуловым С.Ф., позволяющие установить признаки рекламораспространителя у общества отсутствуют.

В соответствии с рекомендациями Федеральной антимонопольной службы России по поставленному вопросу в письме от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе" поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Суды пришли к выводу о том, что в рамках рассмотрения дела N 70 Р/2019 антимонопольный орган не оценил действительной роли оператора связи в распространении указанной рекламы; не исследовал вопрос о том, обладало ли общество информацией о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства, прекращения распространения рекламы.

Положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации. Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

Суды пришли к выводу о том, что в силу указанных положений общество не вправе знакомиться с содержанием SMS-отправлений и вмешиваться в их распространение. Оказывая услуги связи по передаче SMS-сообщений с номера +79855648948 общество действовало как оператор связи и было обязано обеспечить возможность получения абонентом +79855648948 соответствующих услуг по передаче SMS-сообщений.

Согласно пункту 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, судебные инстанции пришли к выводу о том, что, поскольку общество не является рекламодателем либо рекламораспространителем, общество не является субъектом ответственности, предусмотренной Законом о рекламе. В данном случае общество, как оператор связи, фактически лишено возможности контролировать содержание SMS-сообщений, передаваемых и получаемых абонентами - физическими лицами; иное означало бы произвольное нарушение оператором связи установленного Конституцией Российской Федерации права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Суды исследовали довод о возможной "массовой" рассылке SMS-сообщений с указанного номера +79855648948 абонентом Эшанкуловым С.Ф., которую должна установить служба безопасности оператора связи, обеспечив прекращение распространения ненадлежащей рекламы, и отклонили его, как документально не подтвержденные и основанный исключительно на предположении антимонопольного органа; факт "массовой" рассылки SMS-сообщений с указанного номера +79855648948 не подтвержден.

У суда кассационной инстанции отсутствуют основания для иной оценки установленных судами обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Доводы кассационной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права и направлены на переоценку доказательств, исследованных судами. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и (или) апелляционной инстанций.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 декабря 2019 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 13 марта 2020 года по делу N А32-34452/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Мацко

Судьи

Е.В. Андреева М.Г. Калашникова