Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2020 г. N 15АП-1605/20 по делу N А32-34452/2019

город Ростов-на-Дону

13 марта 2020 г.

дело N А32-34452/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии представителя заявителя Стахирюк О.В. по доверенности от 26.09.2019, заинтересованного лица Мацук А.В. по доверенности от 01.08.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2019 по делу N А32-34452/2019 по заявлению публичного акционерного общества "МТС" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьих лиц Рухлова Н. В.; общества с ограниченной ответственностью "Оскар"; акционерного общества "Русская телефонная компания"; Эшанкулова С.Ф., об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "МТС" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 27.05.2019.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована несогласием с выводом суда первой инстанции о том, что ПАО "МТС" не является рекламораспространителем. Также апеллянт указывает на несоблюдение судом срока изготовления решения в полном объеме. Также управление ссылается на недоказанность обществом нарушения его прав и законных интересов.

Общество с доводами жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в отзыве, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по делу, третьи лица явку не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.12.2018 (вх. N 3842) в Краснодарское УФАС России поступило заявление физического лица, в котором сообщалось о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи (+79298272751) SMS-сообщения рекламного характера без его согласия, а именно: 26.12.2018 в 12 час. 37 мин. поступило сообщение следующего содержания "АКЦИЯ! ОКНО ВСЕГО За 990 руб! ПервыйОконныйЗавод +7(861)-292-22-25", отправитель абонентский номер +79855648948.

Краснодарским УФАС России было установлено, что абонентский номер +79855648948, с которого было направлено вышеназванное SMS-сообщение отправителем, относится к номерной емкости ПАО "Мобильные ТелеСистемы", г. Москва.

На основании данных фактов в отношении ПАО "МТС" Управлением федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю было возбуждено дело N 70 Р/2019 по признакам нарушения статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон N 38-ФЗ).

По результатам рассмотрения дела Комиссия УФАС России по Краснодарскому краю 27.05.2019 вынесла решение, которым признала ненадлежащей рекламу, направленную с абонентского номера +79855648948, который закреплен за физическим лицом Эшанкуловым С.Ф., на телефонный номер сотовой связи заявителя жалобы (+79298272751) 26.12.2018 в 12 час. 37 мин. в виде SMS-сообщения "АКЦИЯ! ОКНО ВСЕГО За 990 руб.! ПервыйОконныйЗавод +7(861)-292-22-25" без предварительного согласия абонента, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ; антимонопольным органом принято решение выдать ПАО "МТС" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, принято решение о передаче дела уполномоченному должностному лицу Краснодарского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанным решением, ПАО "МТС" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе", Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключённого с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении SMS-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на рекламораспространителе такой рекламы.

На рекламораспространителя возложена также и ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.

Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений следует из буквального анализа положений ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе".

Установлено, что телефонный номер +79298272751 принадлежит гр. Рухлову Н.В., что подтверждено договором услуг связи от 03.09.2015.

Документальных доказательств того, что гр. Рухлов Н.В., являясь абонентом телефонного номера +79298272751, давал свое согласие на получение SMS-сообщений с вышеуказанной рекламой, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было.

Из материалов дела следует, что ПАО "МТС" является оператором, оказывающим услуги связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Телефонный номер +79855648948 обществом выделен своему абоненту - физическому лицу Эшанкулову С.Ф. на основании договора об оказании услуг подвижной связи от 26.12.2018.

Имеющимися в деле доказательствами подтверждено, что спорное сообщение поступило 26.12.2018 в 12 час. 37 мин. на +79298272751 от отправителя с телефонным номером +79855648948.

Доказательств того, что отношения между ПАО "МТС" и Эшанкуловым С.Ф. по договору об оказании услуг подвижной связи от 26.12.2018 были прекращены и телефонный номер +79855648948 возвращен обществу, в материалах дела не имеется, и суду представлены не было.

Судом также установлено, что отсутствуют доказательства о наличии каких-либо иных правоотношений между ПАО "МТС" и Эшанкуловым С.Ф., позволяющих установить признаки рекламораспространителя у ПАО "МТС".

В соответствии с рекомендациями Федеральной антимонопольной службы России по поставленному вопросу в письме от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе" поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Суд, исследовав материалы дела, существо и содержание оспариваемого решения антимонопольного органа, представленные антимонопольным органом доказательства, послужившие основаниями для принятия оспариваемого решения, пришел к выводу о том, что в рамках рассмотрения дела N 70 Р/2019 антимонопольным органом не была дана оценка действительной роли оператора связи в распространении вышеуказанной рекламы.

При вынесении оспариваемого решения Краснодарским УФАС России не был исследован вопрос о том, обладало ли ПАО "МТС" информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства, прекращения распространения рекламы.

Вместе с тем, положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

Следовательно, в силу указанных положений ПАО "МТС" не вправе знакомиться с содержанием SMS-отправлений и вмешиваться в их распространение; выводов, свидетельствующих об ином, обратном, анализ указанных законоположений сделать не позволяет; более того, ПАО "МТС", оказывая услуги связи по передаче SMS -сообщений с указанного номера +79855648948, действовало исключительно как оператор связи; соответственно, ПАО "МТС" было обязано обеспечить возможность получения абонентом +79855648948 соответствующих услуг по передаче SMS-сообщений.

Следует также отметить, что в соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

Поскольку материалы дела N 70 Р/2019 не содержат доказательств того, что ПАО "МТС" обладает информацией именно о распространении рекламы со стороны абонента в адрес другого абонента, в контексте указанных фактических обстоятельств, установленных судом, ПАО "МТС" не может расцениваться как рекламораспространитель и не вправе знакомиться с содержанием телефонных переговоров и вмешиваться в их распространение; доказательств иного, обратного материалы дела не содержат.

При этом доводы антимонопольного органа о возможной "массовой" рассылке SMS-сообщений с указанного номера +79855648948 абонентом Эшанкуловым С.Ф., которую должна быть установить служба безопасности оператора связи, обеспечив прекращение распространения ненадлежащей рекламы, отклонены судом как документально не подтвержденные и основанные исключительно на предположении антимонопольного органа; материалами дела факт "массовой" рассылки SMS-сообщений с указанного номера +79855648948 не подтвержден.

В обоснование вины ПАО "МТС", антимонопольный орган указал, что номерная емкость, с которого производилась отправка SMS-сообщения, принадлежит ПАО "МТС" и оно фактически осуществляло доведение SMS-сообщения до абонента-получателя, то есть непосредственно принимало участие в распространении рекламы и, соответственно, обязано было, как оператор связи, обеспечить контроль за SMS-рассылкой, в том числе и в части номера Эшанкулова С.Ф.

Суд не принял указанный вывод антимонопольного органа, как не основанный на правильном толковании норм Федерального закона N 161-ФЗ с учётом предмета и существа заключенного между ПАО "МТС" и Эшанкуловым С.Ф. договора об оказании услуг подвижной связи от 26.12.2018, поскольку в данном случае такая обязанность должна быть возложена именно на отправителя SMS-сообщения - Эшанкулова С.Ф.

Суд, учитывая изложенное, при названных фактических обстоятельствах пришел к выводу о том, что ПАО "МТС" не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренной Федеральным законом N 38-ФЗ.

Доказательств иного, обратного материалы дела не содержат.

При этом вопреки выводам антимонопольного органа, сама по себе невозможность установления местонахождения абонента Эшанкулова С.Ф. ввиду неправильного указания адреса регистрации указанного лица в договоре об оказании услуг подвижной связи от 26.12.2018, не свидетельствует о том, что рекламораспространителем рекламы вышеуказанного содержания является именно ПАО "МТС".

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд при рассмотрении настоящего дела пришел к выводу о том, что ПАО "МТС" не было допущено нарушение законодательства о рекламе; в рассматриваемом случае ПАО "МТС", как оператор связи, фактически лишено возможности контролировать содержание SMS-сообщений, передаваемых и получаемых абонентами - физическими лицами; иное означало бы произвольное нарушение оператором связи установленного Конституцией Российской Федерации права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 27.05.2019 подлежит признанию недействительным.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Фактов, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит. В связи с этим доводы апеллянта признаются судебной коллегией несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся только к несогласию с оценкой обстоятельств судом первой инстанции.

В соответствии с ч. 3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Несоблюдение судом срока изготовления решения в полном объеме таким нарушением не является, поэтому само по себе указанное обстоятельство не может служить основанием для изменения или отмены судебного акта.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2019 по делу N А32-34452/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева