Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 января 2021 г. N Ф08-11655/20 по делу N А32-27528/2019

г. Краснодар

14 января 2021 г.

Дело N А32-27528/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 января 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Артамкиной Е.В., судей Садовникова А.В. и Фефеловой И.И., при участии в судебном заседании от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплектСервис" (ИНН 2311174684, ОГРН 1142311008465) - Груздева Д.В. (директор), в отсутствие истца - государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" (ИНН 2310068690, ОГРН 1022301609307), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплектСервис" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2020 по делу N А32-27528/2019, установил следующее.

ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - учреждение) обратилось к ООО "СтройКомплектСервис" (далее - общество) с требованием взыскать 251 202 рубля 90 копеек неустойки (измененные исковые требования) за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

ООО "СтройКомплектСервис" обратилось к учреждению со встречным исковым заявлением с требованием взыскать 1 587 444 рубля 97 копеек задолженности. Исковые требования мотивированы неоплатой согласованных и фактически выполненных работ, не включенных в смету.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.08.2020 по первоначальному иску с общества в пользу учреждения взыскано 128 288 рублей 32 копейки неустойки. В остальной части иска отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 4 092 рубля.

По встречному иску с учреждения в пользу общества взыскано 1 587 444 рубля 97 копеек задолженности, 28 874 рублей государственной пошлины.

Суд апелляционной инстанции проверил решение суда первой инстанции в части взыскания с учреждения задолженности и государственной пошлины по встречному иску.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 09.10.2020 решение суда 03.08.2020 в части удовлетворения встречного иска и взыскания с учреждения в пользу общества 1 587 444 рубля 97 копеек задолженности, 28 874 рублей государственной пошлины отменено. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым апелляционным постановлением, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что суд апелляционной инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии со стороны заказчика согласия на проведение дополнительных работ.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение указывает, что дополнительное соглашение об изменении объема работы и цены контракта не заключалось, дополнительные работы сторонами не согласованы; подрядчик, приступив к выполнению дополнительных работ без заключения дополнительного соглашения к контракту, и выполнив работы на сумму, превышающую 10% от цены контракта, действовал на свой предпринимательский риск, заключающийся в том, что несогласованные работы подлежат оплате подрядчиком за свой счет, что соответствует условиям контракта.

В судебном заседании представитель общества настаивал на доводах жалобы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, проверив законность обжалуемого апелляционного постановления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Суды установили и материалам дела соответствует, что учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт от 18.12.2018 N 63918003405-ЭА на выполнение подрядных работ по объекту: "Краевой перинатальный центр, г. Краснодар (строительство и оснащение), 4-й этап (котельная, сети газоснабжения). Наружные сети газоснабжения (ул. Красная)".

Согласно пункту 1.1. контракта подрядчик обязуется в установленные контрактом сроки в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить подрядные работы по объекту: "Краевой перинатальный центр, г. Краснодар (строительство и оснащение), 4-й этап (котельная, сети газоснабжения). Наружные сети газоснабжения (ул. Красная)", обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию в сроки, установленные графиком производства работ (Приложение N 3), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

В пункте 3.1 контракта определены сроки выполнения работ. Начало работ: дата заключение контракта. Окончание работ: 25.12.2018.

Стороны согласовали, что цена контракта составляет 11 444 749 рублей и включает в себя все расходы, которые подрядчик может понести при исполнении обязательств по контракту (пункты 2.1, 2.1.2 контракта).

Цена контракта, указанная в пункте 2.1 контракта, является твердой и определяется на весь срок его исполнения (пункт 2.1.1 контракта).

В пункте 2.2 контракта содержится условие о том, что в случае превышения фактической стоимости строительства над твердой договорной ценой подрядчик погашает разницу за счет собственных средств.

В силу пункта 16.1 контракта при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается (за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

(далее - Закон N 44-ФЗ).

На основании пункта 2.1.4 контракта цена контракта может быть изменена по предложению заказчика при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10% или уменьшении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта.

Любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные данным контрактом и не противоречащие законодательству Российской Федерации, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения (пункт 16.2 контракта).

Согласно пункту 14.4 контракта превышения подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачиваются подрядчиком за свой счет.

Письмом от 25.03.2019 N 21ПЦ подрядчик сообщил заказчику, что при выносе в натуру осей газопровода и ГРПШ на объекте было установлено, что в зоне застройки расположено дерево (голубая ель) и указал, что дальнейшее строительство возможно либо посредством вырубки ели, либо посредством изменения расположения ГРПШ в границах отведенного участка. Подрядчик предложил учреждению рассмотреть данный вопрос и в случае принятия решения о недопустимости отступлений от проекта получить разрешение на вырубку ели.

Кроме того, письмом от 15.04.2019 N 24/ПЦ подрядчик уведомил заказчика о том, что работы по устройству газопровода среднего давления 315 мм методом ГНБ с применением защитного футляра 400х36,4 мм не могут быть выполнены до решения вопроса об увеличении диаметра условного прохода защитного футляра и открытии финансирования строительства объекта. Согласно расчетам общества увеличение диаметра защитного футляра до 500х45,4 мм, а также изменение схемы расположения ГРПШ повлечет выполнение дополнительных объемов работ и увеличение стоимости материалов на 1 588 872 рубля.

Учреждение в ответном письме от 22.04.019 N 1321 сообщило подрядчику, что в настоящее время учреждением проводятся мероприятия по заключению государственного контракта на выполнение авторского надзора с разработчиком проектной документации ООО "ТеплоГазСтрой". Все необходимые доработки и отклонения от проектных решений возможно согласовать при осуществлении авторского надзора за строительством объекта после заключения указанного государственного контракта. Учитывая необходимость внесения изменений в проектную документацию, обществу необходимо руководствоваться измененными проектными решениями ООО "ТеплоГазСтрой", принятыми в рамках авторского надзора за строительством объекта".

19 августа 2019 года подрядчик письмом N 34/ГЩ направил в адрес заказчика акты-приемки выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ форму КС-3 на общую сумму 13 032 193 рублей 97 копеек для оплаты полной стоимости всех выполненных на объекте работ.

Учреждение письмом от 21.08.2019 N 2853 подтвердило выполнение подрядчиком объема работ, однако отказало в оплате полной стоимости работ в указанной сумме по причине превышения цены контракта на 1 587 444 рублей 97 копеек, потребовав откорректировать документацию с применением понижающего коэффициента.

Повторно письмом от 21.08.2019 34/ПЦ подрядчик направил в адрес заказчика акты-приемки выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ. Общество выразило свое несогласие с внесенными по требованию заказчика коррективами в документацию, оставив за собой право требовать оплаты стоимости выполненных работ в полном объеме.

24 октября 2019 года общество направило в адрес учреждения претензию от 24.10.2019 N 37/ПЦ с требованием до 01.11.2019 погасить фактически сложившуюся задолженность за согласованные с заказчиком дополнительно выполненные работы в сумме 1 588 872 рубля 22 копейки, которая оставлена без ответа. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения общества в суд с иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции указал, что заказчик своевременно извещен о необходимости проведения дополнительных работ, выполнение дополнительных работ было согласовано с заказчиком (подтверждено перепиской сторон), и являлось необходимым в целях исполнения государственного контракта для обеспечения годности и прочности результата работ, а значит, исполнение рассматриваемого государственного контракта без выполнения данных работ было бы невозможным.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд пришел к выводу, что заказчик, вопреки мнению общества и выводам суда, фактически отказал обществу в проведении предлагаемых им работ, замене проектных материалов на другие и в увеличении стоимости работ. Суд указал, что в материалы дела не представлено доказательств того, что заказчик заключил с ООО "ТеплоГазСтрой" договор авторского надзора, указанная организация изменила проект работ в рамках указанного договора и эти изменения согласованы заказчиком. Общество, не приостановившее при таких обстоятельствах работы на разумный срок для изменения проекта, утверждения его заказчиком и подписания дополнительного соглашения к контракту в соответствии с пунктами 2.1.4, 16.2 и не отказавшееся впоследствии от контракта, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ как в соответствии с нормами статей 711 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), так и в соответствии с пунктами 2.2, 14.4 контракта.

Судебная коллегия кассационной инстанции соглашается с выводами апелляционного суда на основании следующего.

Спорные правоотношения возникли в связи с исполнением государственного контракта, заключенного в соответствии с правилами Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В пункте 9 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 (далее - обзор), указано следующее. Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона N 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В связи с изложенным, дополнительное соглашение, предусматривающее изменение контракта, по общему правилу, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 12 обзора также указано, что следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса наряду с положениями Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса.

Вместе с тем, из материалов настоящего дела следует, что стороны соглашение об увеличении цены контракта не заключали.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчик был своевременно извещен о необходимости проведения дополнительных работ, выполнение дополнительных работ было согласовано с заказчиком (подтверждено перепиской сторон), и являлось необходимым в целях исполнения государственного контракта для обеспечения годности и прочности результата работ, а значит, исполнение рассматриваемого государственного контракта без выполнения данных работ было бы невозможным. Суд пришел к выводу, что заказчик подтвердил необходимость выполнения дополнительных работ.

При этом суд первой инстанции не учел предусмотренный контрактом порядок изменения его условий. Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости контракта. Данный правовой подход согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127 по делу N А73-16916/2018.

В письме от 22.04.2019 N 1321 заказчик сообщил подрядчику, что в настоящее время учреждением проводятся мероприятия по заключению государственного контракта на выполнение авторского надзора с разработчиком проектной документации ООО "ТеплоГазСтрой", и указал, что все необходимые доработки и отклонения от проектных решений возможно согласовать при осуществлении авторского надзора за строительством объекта после заключения указанного государственного контракта.

Вместе с тем, в материалы настоящего дела не представлено доказательств того, что заказчик заключил с ООО "ТеплоГазСтрой" договор авторского надзора, указанная организация изменила проект работ в рамках указанного договора и эти изменения были согласованы заказчиком.

Суд первой инстанции также не принял во внимание организационно-правовой статус ответчика как государственного казенного учреждения, закупочная деятельность которого строго регламентирована Законом N 44-ФЗ, запрещающим заключать дополнительные соглашения в отсутствие на то законных оснований.

Целью правового регулирования осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств.

Согласно положениям пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и разъяснениям, изложенным в пункте 20 обзора, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Названный подход сформирован ранее Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2013 N 18045/12 и распространяется как на случаи, когда государственный контракт заключен вовсе в отсутствие закупочных процедур, так и на случаи, когда стороны контракта превысили согласованные объем и/или цену контракта в нарушение требований закона о допустимых изменениях контракта.

Исключение из правила пункта 20 обзора составляют отдельные случаи, которые прямо названы в статье 95 Закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в пунктах 21 - 24 Обзора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности по приостановлению работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса).

Однако из письма общества следует, что подрядчик предлагает заменить проектные материалы и работы на иные не по причине их необходимости для обеспечения годности и прочности результата работ, а в целом, для достижения целей контракта.

Таким образом, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Аналогичный правовой подход отражен в обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2020 N 2 (2020), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции проверил доводы, изложенные в кассационной жалобе, в полном объеме и отклоняет их, поскольку они повторяют доводы апелляционной жалобы, были предметом рассмотрения апелляционного суда, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводы суда, сводятся к несогласию с позицией суда и по существу направлены на переоценку доказательств, которая в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения обжалуемого апелляционного постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют.

Неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2020 по делу N А32-27528/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Артамкина

Судьи

А.В. Садовников И.И. Фефелова