Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 марта 2021 г. N Ф08-12028/20 по делу N А32-21669/2020

г. Краснодар

02 марта 2021 г.

Дело N А32-21669/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Акафарм" (ИНН 6165105408, ОГРН 1036165006965) - Коровко А.А. (доверенность от 30.09.2020), в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813), общества с ограниченной ответственностью "Сальская Фармация" (ИНН 6153004959, ОГРН 1046153004237), государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Тимашевская Центральная районная больница" Министерства здравоохранения Краснодарского края (ИНН 2353006498, ОГРН 1022304842075), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Акафарм" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.08.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2020 по делу N А32-21669/2020, установил следующее.

ООО "Акафарм" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от N 557/2020-КС по делу от 07.04.2020 N 023/06/69-1651/2020 и предписания N 193; решения N 773/2020-КС по делу от 12.05.2020 N 023/06/69-2178/2020 и предписания N 193.

Определением суда от 05.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, были привлечены ООО "Сальская Фармация"; ГБУЗ "Тимашевская центральная районная больница" Министерства здравоохранения Краснодарского края (далее - учреждение).

Решением суда от 19.08.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 14.10.2020, в удовлетворении требований общества отказано. Судебные акты мотивированы тем, учреждением необоснованно отклонена заявка ООО "Сальская Фармация", поскольку представленная заявка полностью соответствовала аукционной документации.

В кассационной жалобе общество просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить его требования. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Общество указывает, что при рассмотрении дела суды неверно идентифицировали лицензию, представленную ООО "Сальская Фармация".

В отзыве на кассационную жалобу управление просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы общества.

Определением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.01.2021 судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы отложено на 24.02.2021 на 17 часов 00 минут.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнении к ней.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как видно из материалов дела, 24.03.2020 в управление поступила жалоба ООО "Сальская фармация" на действия комиссии учреждения по подведению итогов аукциона (т. 2, л. д. 1 - 7).

Комиссией управления возбуждено дело N 023/06/69-1651/2020, по результатам рассмотрения, 07.04.2020 вынесено решение N 557/2020-КС, которым комиссия учреждения признана нарушившей положения части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В связи с выявленными нарушениями управление выдало учреждению 07.04.2020 предписание N 193 о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, согласно которому учреждению надлежало в срок до 15.05.2020 устранить нарушение пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ путём отмены протокола подведения итогов и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе; оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 предписания уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе и общество, об отмене протокола, о новой дате рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено; оператору электронной площадки осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе через 4 рабочих дня со дня направления оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 настоящего предписания; комиссии заказчика рассмотреть вторые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учётом решения от 07.04.2020 N 023/06/69-1651/2020 (557/2020-КС); учреждению, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учётом решения от 07.04.2020 N 023/06/69-1651/2020 (557/2020-КС).

Во исполнение предписания управления от 07.04.2020 аукционной комиссией учреждения 24.04.2020 повторно рассмотрены вторые части заявок на участие в электронном аукционе, результаты отражены в протоколе от 24.04.2020 N 0318300034420000095-4; заявка ООО "Сальская Фармация", которой присвоен номер N127, повторно отклонена на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ.

6 мая 2020 года в управление поступила жалоба ООО "Сальская фармация" на действия комиссии учреждения по подведению итогов аукциона (т. 1 л. д. 104).

Комиссией управления возбуждено дело N 023/06/69-2178/2020, по результатам рассмотрения, 12.05.2020 вынесено решение N 773/2020-КС, которым комиссия учреждения признана нарушившей положения части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ.

В связи с выявленными нарушениями, 12.05.2020 управление выдало предписание N 193 о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, согласно которому надлежало в срок до 15.06.2020: заказчику - учреждению устранить нарушение пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ путём отмены протокола подведения итогов и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе; оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 предписания уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе и общество, об отмене протокола подведения итогов, о новой дате рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено; оператору электронной площадки осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе через 4 рабочих дня со дня направления оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 предписания; комиссии заказчика рассмотреть вторые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учётом решения от 12.05.2020 N 023/06/69-2178/2020 (773/2020-КС); заказчику - учреждению, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учётом решения от 12.05.2020 N 023/06/69-2178/2020 (773/2020-КС).

Не согласившись с названными решениями и предписаниями, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

При принятии обжалуемых судебных актов суды руководствовались статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 63, 64, 66, 69 Закона N 44-ФЗ.

Суды установили, что 03.03.2020 учреждение разместило на официальном сайте закупок извещение N 0318300034420000095 на изготовление и поставку экстемпоральных лекарственных форм; начальная (максимальная) цена контракта 491 648 рублей 93 копейки. Дата и время окончания подачи заявок - 12.03.2020, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 13.03.2020, дата проведения аукциона в электронной форме - 16.03.2020.

Извещением о проведении электронного аукциона для закупки N 0318300034420000095, заказчиком установлены: единые требования к участникам (в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ); единые требования в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ к лицам, осуществляющим поставку товаров, являющихся объектом закупки, и перечень предоставляемых документов (или копий таких документов): наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, наделяющая правом поставки товаров, включённых в объект закупки и /или в случае участия в электроном аукционе производителя наличие лицензии на производство лекарственных средств (при поставке товара собственного производства), наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки, или лицензии на производство лекарственных средств (в случае предложения лекарственных средств собственного производства). Основание - Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"; единые требования к участникам закупки в соответствии с пунктами 3-5, 7-11 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ (пункт 8 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности установлено, только если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма).

Аналогичное требование к участникам аукциона заказчик установил в пункте 22 Информационной карты аукционной документации: наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки. И/или в случае участия в электроном аукционе производителя наличие лицензии на производство лекарственных средств (при поставке товара собственного производства), наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки, или лицензии на производство лекарственных средств (в случае предложения лекарственных средств собственного производства). Основание - Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Согласно разделу 2 "Описание объекта закупки" и пункту 3.1 проекта контракта "Поставка товара осуществляется: с момента заключения контракта по 31.12.2020 заказчик предоставляет поставщику требование-накладную на изготовление экстемпоральных лекарственных препаратов не менее, чем за 5 рабочих дней до предполагаемой даты получения товара. Заказчик предоставляет поставщику требование-накладную на изготовление инъекционных, инфузионных растворов не менее чем за 14 рабочих дней до предполагаемой даты получения товара", необходимо изготовить и предоставить часть товара предусмотренного контрактом, согласно требованию заказчика".

В пункте 2 раздела 1 информационной карты аукциона в электронной форме указано, что предметом контракта является изготовление и поставка экстемпоральных лекарственных форм. Согласно пункту 3 информационной карты аукциона в электронной форме, объект закупки должен соответствовать разделу 2 "Описание объекта закупки".

Отказывая в удовлетворении требований общества, суды исходили из того, что ООО "Сальская Фармация" имеет лицензию на производство лекарственных средств (при поставке товара собственного производства), наделяющую правом поставки товаров, включенных в объект закупки, что соответствует требованиям аукционной документации. Указанное в требовании междометие и/или указывает на возможность предоставить или обе лицензии (и), или что-то одно из двух (или). Таким образом, у аукционной комиссии учреждения отсутствовали правовые основания для отклонения (первоначально и повторно) заявки ООО "Сальская Фармация" (заявка N 127) на участие в электронном аукционе, что является нарушением части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, суды заключили о правомерности выводов управления о соответствии оспариваемых решений и предписаний управления требованиям Закона N 44-ФЗ и не нарушение ими прав и законных интересов общества.

Между тем, суды не учли следующее.

Согласно пункту 34 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61 ФЗ) организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

В соответствии с положениями пункта 35 статьи 4 Закона N 61-ФЗ аптечные организации осуществляют розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями указанного Федерального закона.

Согласно положениям пункта 2 статьи 56 Закона N 61-ФЗ при изготовлении лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, используются фармацевтические субстанции, включенные соответственно в государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения и государственный реестр лекарственных средств для ветеринарного применения в установленном порядке. Не допускается изготовление аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации.

Согласно пунктам 13 и 14 описания предмета закупки в состав предмета закупки входит лекарственное средство "хлоргексидин" - раствор для наружного применения 0, 02 % 200 мл стерильный и "хлоргексидин" - раствор для наружного применения 0, 05 % 200 мл стерильный.

Данное лекарственное средство является зарегистрированным в Государственном реестре лекарственных средств, производится в стерильной форме.

Суды не проанализировали представленные обществом доказательства в совокупности и не соотнесли их с фактом того, что данное лекарственное средство является зарегистрированным Государственном реестре лекарственных средств, производится в стерильной форме.

Суды не учли факт того, что с момента регистрации лекарственного средства "хлоргексидин" в Государственном реестре лекарственных средств допустимым является лишь его производство на основании производственной лицензии, а его оптовая поставка может быть осуществлена либо самим производителем, либо лицом, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли. Аналогичные выводы изложены в решении Арбитражного суда Ростовской области от 07.09.2017 по делу N А53-20745/2017 о привлечении ОО "Сальская фармация" к административной ответственности.

Суды не указали, на основании каких положений законодательства пришли к выводам о том, что зарегистрированное лекарственное средство может изготавливаться аптечными учреждениями для целей оптовой поставки, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность с правом изготовления лекарственных препаратов.

Суды не выяснили, обладает ли ООО "Сальская Фармация" лицензией на производство лекарственных средств либо лицензией на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли, которые могли бы позволить обществу осуществлять производство зарегистрированного лекарственного средства или закупать лекарственное средство у официального производителя с целью поставить его заказчику.

Кроме того, суды не приняли во внимание, что в целях обеспечения принципов правовой определенности, исключения ситуаций неоднократного рассмотрения одного спора и связанного с этим вынесения по одному спору противоречащих друг другу судебных актов процессуальным законодательством не допускается рассмотрение тождественных исков.

Вместе с тем, решение управления от 07.04.2020 N 557/2020-КС по делу N 023/06/69-1651/2020 и предписание N 193 были предметом рассмотрения, как в данном деле, так и в рамках дела N А32-13691/2020.

Из материалов дела следует, что первоначально (19.05.2020) возбуждено производство по делу N А32-13691/2020, а 05.06.2020 возбуждено производство по настоящему делу. С учетом того, что указанные ненормативные акты обжаловались учреждением и обществом в полном объеме, судам следовало рассмотреть вопрос об объединении указанных дел в одно производство.

С учетом изложенного выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, не соответствуют установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебные акты приняты с нарушением норм процессуального права, которые могли привести к принятию неверного решения по существу спора.

В силу части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции или постановлении суда апелляционной инстанции.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемом решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в нем доказательствам.

При таких обстоятельствах судебные акты следует отменить, а дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суду необходимо исследовать наличие возможности изготовления организацией, имеющей лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственного средства, зарегистрированного в Государственном реестре лекарственных средств; выяснить обладает ли ООО "Сальская фармация" лицензией на производство лекарственных средств или лицензией на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли, которые бы позволяли ему осуществлять производство зарегистрированного лекарственного средства или закупить лекарственное средство у официального производителя с целью поставить его заказчику; устранить допущенные процессуальные нарушения, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.08.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2020 по делу N А32-21669/2020 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Е.В. Андреева М.Г. Калашникова