Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 марта 2021 г. N Ф08-12053/20 по делу N А32-13691/2020

г. Краснодар

02 марта 2021 г.

Дело N А32-13691/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 марта 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Герасименко А.Н., при участии в судебном заседании от третьего лица. не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Акафарм" - Каровко А.А. (доверенность от 12.01.2021), в отсутствие заявителя - государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Тимашевская центральная районная больница" Министерства здравоохранения Краснодарского края, заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, направившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Сальская Фармация", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Акафарм" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.09.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2020 по делу N А32-13691/2020, установил следующее.

ГБУЗ "Тимашевская центральная районная больница" Министерства здравоохранения Краснодарского края (далее - учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) об оспаривании решения от 07.04.2020 N 557/2020-КС по делу N 023/06/69-1651/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО "Сальская Фармация" и ООО "Акафарм" (далее - общество).

Решением суда от 09.09.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 09.11.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано. Суды пришли к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения незаконным.

В кассационной жалобе общество просит принятые судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить. По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального права; выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам; считает, что суды пришли к ошибочному выводу о наличии у ООО "Сальская Фармация" требуемой лицензии.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителя общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 03.03.2020 учреждение, следуя требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), на электронной площадке - интернет сайте http://www.sberbank-ast.ru разместило информацию и соответствующую документацию, о размещении государственного заказа на оказание услуг путем проведения аукциона в электронной форме (код аукциона: 0318300034420000095).

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме и информации, содержащейся в реестре участников аукциона, направленной оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона N 44-ФЗ, установлено, что заявка N 127, поданная ООО "Сальская Фармация", не соответствует требованиям документации аукциона в электронной форме.

20 марта 2020 года опубликован протокол подведения итогов аукциона в электронной форме, согласно которому заявка ООО "Сальская Фармация" признана не соответствующей требованиями, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

Так, в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.03.2020 N 0318300034420000095 единая комиссия признала заявку ООО "Сальская Фармация" (заявка N 127) несоответствующей требованиям пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ и пункта 22 раздела 1 "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации об аукционе в электронной форме, а именно: несоответствие информации требованиям, установленным заказчиком: отсутствие пункта "Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения" в предоставленной участником лицензии на фармацевтическую деятельность. Соответственно и пункта 44 раздела 8 "Требования к содержанию и составу 1 и 2 частей заявки на участие в электронном аукционе" документации об аукционе в электронной форме, а именно: несоответствие информации требованиям, установленным заказчиком: отсутствие пункта "Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения" в предоставленной участником лицензии на фармацевтическую деятельность.

Не согласившись с действиями государственного заказчика, ООО "Сальская Фармация" обратилось в управление с жалобой о признании незаконными действий аукционной комиссии по признанию второй части заявки ООО "Сальская Фармация" не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

7 апреля 2020 года комиссией управления жалоба ООО "Сальская Фармация" на действия государственного заказчика - учреждения при проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг признана обоснованной (решение N 557/2020-КС). Указанное решение опубликовано в соответствии с требованиями закона на сайте http://www.sberbank-ast.ru.

Учреждение считает решение управления от 07.04.2020 N 557/2020-КС незаконным, так как у участника закупки ООО "Сальская Фармация" отсутствуют требуемые в аукционной документации лицензии на фармацевтическую деятельность с видом деятельности "Оптовая торговля лекарственными средствами" (выдается Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения) или производственная лицензия (выдается Министерством промышленности Российской Федерации).

В связи с этим заявка ООО "Сальская Фармация" на участие в электронном аукционе, по мнению учреждения, признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, так как не предоставлены соответствующие лицензии. Участник закупки ООО "Сальская Фармация" заранее ознакомлен с требованием аукционной документации и должен был подать заявку в соответствии с требованиями аукционной документации и с соблюдением норм и требовании Закона N 44-ФЗ.

Полагая, что решение управления от 07.04.2020 N 557/2020-КС о признании жалобы ООО "Сальская Фармация" обоснованной является незаконным, учреждение обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды руководствовались статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), статьями 7, 63, 64, 66, 69 Закона N 44-ФЗ.

Суды установили, что заказчик (учреждение) проводил электронный аукцион "Изготовление и поставка экстемпоральных лекарственных форм" (извещение N 0318300034420000095). Начальная (максимальная) цена контракта - 491 648 рублей 93 копейки.

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд управления рассмотрела жалобу ООО "Сальская Фармация" на действия заказчика - учреждения при проведении электронного аукциона. Заявитель обжаловал необоснованный отказ в допуске к участию в электронном аукционе.

Учреждение с доводами ООО "Сальская Фармация" не согласилось.

Суды установили, что согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 20.03.2020 N 0318300034420000095-3 заявка ООО "Сальская Фармация" (заявка N 127) отклонена на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ и пункта 44 "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации об аукционе в электронной форме, а именно: несоответствие информации требованиям, установленным заказчиком: отсутствие пункта "Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения" в предоставленной участником лицензии на фармацевтическую деятельность.

В извещении электронного аукциона заказчик установил следующие требования к участникам: 1.1 Единые требования к участникам в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ: наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки и /или в случае участия в электроном аукционе производителя наличие лицензии на производство лекарственных средств (при поставке товара собственного производства), наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки, или лицензии на производство лекарственных средств (в случае предложения лекарственных средств собственного производства). Основание - Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

1.2 Единые требования к участникам закупки в соответствии с пунктами 3-5, 7-11 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ: требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности установлено, только если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма (пункт 8 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

2 Требования к участникам закупок в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ. В пункте 22 "Информационной карты" аукционной документации заказчиком установлены требования в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ к лицам, осуществляющим поставку товаров, являющихся объектом закупки, и перечень предоставляемых документов (или копий таких документов): наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки; и/или в случае участия в электроном аукционе производителя наличие лицензии на производство лекарственных средств (при поставке товара собственного производства), наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки, или лицензии на производство лекарственных средств (в случае предложения лекарственных средств собственного производства). Основание - Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Апелляционный суд указал на то, что указанное в требовании к участникам закупки междометие и/или указывает на возможность предоставить или обе лицензии (и), или что-то одно из двух (или).

ООО "Сальская Фармация" соответствует требованиям аукционной документации, так как имеет лицензию на производство лекарственных средств (при поставке товара собственного производства), наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки.

В пункте 2 раздела 1 "Информационная карта аукциона в электронной форме" указано, что предметом контракта является изготовление и поставка экстемпоральных лекарственных форм, а в пункте 3 указано, что объект закупки должен соответствовать разделу 2 "Описание объекта закупки". Соответственно, товар изготавливается индивидуально для личных нужд и по требованию заказчика в рамках контракта в течении срока действия контракта, до 31.12.2020.

Согласно разделу 2 "Описание объекта закупки" и пункта 3.1 Проекта контракта "Поставка товара осуществляется: с момента заключения контракта по 31.12.2020. Заказчик предоставляет поставщику требование-накладную на изготовление экстемпоральных лекарственных препаратов не менее чем за 5 рабочих дней до предполагаемой даты получения товара. Заказчик предоставляет поставщику требование-накладную на изготовление инъекционных, инфузионных растворов не менее чем за 14 рабочих дней до предполагаемой даты получения товара", необходимо изготовить и предоставить часть товара предусмотренного контрактом, согласно требованию заказчика".

Суды пришли к выводу о том, что отклонение заявки ООО "Сальская Фармация" (заявка N 127) по основаниям, указанным в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 20.03.2020 N 0318300034420000095-3, неправомерно и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 указанной статьи, не допускается.

Участник аукциона должен соответствовать требованиям, установленным в документации об аукционе. Цель представления документов в составе второй части заявки - подтверждение соответствия участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона N 44-ФЗ. Представленная предприятием лицензия в полной мере подтверждает соответствие ООО "Сальская Фармация" установленным требованиям и возможность осуществления деятельности, которая является объектом закупки.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суды исходили из того, что ООО "Сальская Фармация" имеет лицензию на производство лекарственных средств (при поставке товара собственного производства), наделяющую правом поставки товаров, включенных в объект закупки, что соответствует требованиям аукционной документации. Указанное в требовании междометие и/или указывает на возможность предоставить или обе лицензии (и), или что-то одно из двух (или). Таким образом, у аукционной комиссии учреждения отсутствовали правовые основания для отклонения (первоначально и повторно) заявки ООО "Сальская Фармация" (заявка N 127) на участие в электронном аукционе, что является нарушением части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, суды заключили о правомерности выводов управления о соответствии оспариваемых решений и предписаний управления требованиям Закона N 44-ФЗ и не нарушение ими прав и законных интересов общества.

Между тем, суды не учли следующее.

Согласно пункту 34 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61 ФЗ) организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

В соответствии с положениями пункта 35 статьи 4 Закона N 61-ФЗ аптечные организации осуществляют розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями указанного Федерального закона.

Согласно положениям пункта 2 статьи 56 Закона N 61-ФЗ при изготовлении лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, используются фармацевтические субстанции, включенные соответственно в государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения и государственный реестр лекарственных средств для ветеринарного применения в установленном порядке. Не допускается изготовление аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации.

Согласно пунктам 13 и 14 описания предмета закупки в состав предмета закупки входит лекарственное средство "хлоргексидин" - раствор для наружного применения 0,02% 200 мл стерильный и "хлоргексидин" - раствор для наружного применения 0,05% 200 мл стерильный.

Данное лекарственное средство является зарегистрированным в Государственном реестре лекарственных средств, производится в стерильной форме.

Суды не проанализировали представленные обществом доказательства в совокупности и не соотнесли их с фактом того, что данное лекарственное средство является зарегистрированным Государственном реестре лекарственных средств, производится в стерильной форме.

Суды не учли факт того, что с момента регистрации лекарственного средства "хлоргексидин" в Государственном реестре лекарственных средств допустимым является лишь его производство на основании производственной лицензии, а его оптовая поставка может быть осуществлена либо самим производителем, либо лицом, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли. Аналогичные выводы изложены в решении Арбитражного суда Ростовской области от 07.09.2017 по делу N А53-20745/2017 о привлечении ОО "Сальская фармация" к административной ответственности.

Суды не указали, на основании каких положений законодательства пришли к выводам о том, что зарегистрированное лекарственное средство может изготавливаться аптечными учреждениями для целей оптовой поставки, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность с правом изготовления лекарственных препаратов.

Суды не выяснили, обладает ли ООО "Сальская Фармация" лицензией на производство лекарственных средств либо лицензией на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли, которые могли бы позволить обществу осуществлять производство зарегистрированного лекарственного средства или закупать лекарственное средство у официального производителя с целью поставить его заказчику.

Кроме того, суды не приняли во внимание, что в целях обеспечения принципов правовой определенности, исключения ситуаций неоднократного рассмотрения одного спора и связанного с этим вынесения по одному спору противоречащих друг другу судебных актов процессуальным законодательством не допускается рассмотрение тождественных исков.

Вместе с тем, решение управления от 07.04.2020 N 557/2020-КС по делу N 023/06/69-1651/2020 и предписание N 193 были предметом рассмотрения, как в данном деле, так и в рамках дела N А32-21669/2020.

Из материалов дела следует, что первоначально (19.05.2020) возбуждено производство по делу N А32-13691/2020, а 05.06.2020 возбуждено производство по делу N А32-21669/2020. С учетом того, что указанные ненормативные акты обжаловались учреждением и обществом в полном объеме, судам следовало рассмотреть вопрос об объединении указанных дел в одно производство.

С учетом изложенного выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, не соответствуют установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебные акты приняты с нарушением норм процессуального права, которые могли привести к принятию неверного решения по существу спора.

В силу части 3 статьи 15 Кодекса принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции или постановлении суда апелляционной инстанции.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемом решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в нем доказательствам.

При таких обстоятельствах судебные акты следует отменить, а дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суду необходимо исследовать наличие возможности изготовления организацией, имеющей лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственного средства, зарегистрированного в Государственном реестре лекарственных средств; выяснить обладает ли ООО "Сальская фармация" лицензией на производство лекарственных средств или лицензией на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли, которые бы позволяли ему осуществлять производство зарегистрированного лекарственного средства или закупить лекарственное средство у официального производителя с целью поставить его заказчику; устранить допущенные процессуальные нарушения, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.09.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2020 по делу N А32-13691/2020 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева А.Н. Герасименко