Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 апреля 2021 г. N Ф08-12592/20 по делу N А61-5270/2019

г. Краснодар

12 апреля 2021 г.

Дело N А61-5270/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 8 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Айбатулина К.К. и Малыхиной М.Н., в отсутствие в судебном заседании истца - общество с ограниченной ответственностью "Альянс" (ИНН 1513064530, ОГРН 1171513001516), ответчиков: Республики Северная Осетия - Алания в лице Правительства Республики Северная Осетия - Алания (ИНН 1515906101, ОГРН 1051500414096), Министерства жилищно-коммунального хозяйства, топлива и энергетики Республики Северная Осетия - Алания (ИНН 1513057692, ОГРН 1161513050027), администрации местного самоуправления Алагирского городского поселения Алагирского района Республики Северная Осетия - Алания (ИНН 1505006729, ОГРН 1021500822826), администрации местного самоуправления Алагирского района Республики Северная Осетия - Алания (ИНН 1505006052, ОГРН 1021500823706), третьего лица - Министерства финансов Республики Северная Осетия - Алания, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 29.07.2020 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2020 по делу N А61-5270/2019, установил следующее.

ООО "Альянс"" (далее - общество) обратилось в суд с иском к Республике Северная Осетия - Алания в лице Правительства Республики Северная Осетия - Алания (далее - правительство), Министерству жилищно-коммунального хозяйства, топлива и энергетики Республики Северная Осетия - Алания, администрации местного самоуправления Алагирского городского поселения Алагирского района Республики Северная Осетия - Алания (далее - администрация), администрации местного самоуправления Алагирского района Республики Северная Осетия - Алания о взыскании 1 230 248 390 рублей недополученного дохода, возникшего вследствие неисполнения условий концессионного соглашения от 26.12.2017.

Решением от 29.07.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 20.10.2020, в удовлетворении исковых требований отказано со ссылкой на недоказанность элементного состава убытков.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. По мнению заявителя, у судов не имелось оснований для отказа в удовлетворении исковых требований. Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 08.07.2019 по делу N А61-1169/2019 спорное концессионное соглашение расторгнуто в связи с ненадлежащим исполнением администрацией и правительством его условий. Вывод судов о том, что представленный истцом расчет основан только на плановых показателях приложения N 5, ошибочен, поскольку общество занимается поставкой тепла и горячей воды и произвело расчет исходя из квадратуры жилых помещений и количества обслуживаемых абонентов. Расчет суммы прибыли произведен на основании тарифа с долгосрочными параметрами регулирования, который по условиям концессионного соглашения субъект Российской Федерации обязан был установить на 25 лет. Суды не учли пункт 12.17 концессионного соглашения, которым предусмотрено возмещение недополученных доходов и экономически обоснованных расходов концессионера. Реальный ущерб общества за период с 2017 года по 2020 год также подтвержден представленными в дело документами.

В отзывах на жалобу правительство и администрация с доводами, изложенными в жалобе, не согласились, просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Общество направило ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы, мотивированное невозможностью обеспечения явки представителя в судебное заседание, сложностью рассматриваемых правоотношений и отсутствием иных представителей, способных обеспечить квалифицированное участие в кассационной инстанции.

Учитывая отсутствие процессуальных препятствий к рассмотрению кассационной жалобы в настоящем судебном заседании, а также отсутствие процессуальных оснований для его удовлетворения, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа не находит оснований для удовлетворения ходатайства.

Общество также направило ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения апелляционной жалобы по делу N А61-5267/2019 (о взыскании убытков).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" содержащиеся в общих положениях Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нормы о приостановлении производства по делу (глава 16) применяются в кассационной инстанции. Арбитражный суд кассационной инстанции приостанавливает производство по делу в случаях, установленных в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами (часть 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

В силу указанной нормы обязанность приостановить производство по делу связана с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия решения по другому делу, а не с рассмотрением другого дела. При этом рассмотрение одного дела до разрешения другого дела признается невозможным, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат рассмотрения другого дела имеют значение для предполагаемого к приостановлению дела, то есть способны повлиять на результат его рассмотрения по существу.

Между тем объективная невозможность рассмотрения кассационной жалобы до разрешения дела N А61-5267/2019 судом не установлена, поэтому в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по данному делу следует отказать.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, проверив в соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами предыдущих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Как установлено судами, 05.09.2017 администрацией принято постановление N 622 "О заключении концессионного соглашения на объекты теплоснабжения Алагирского городского поселения с ООО "Альянс". На основании Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) и указанного постановления проведен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения Алагирского городского поселения муниципального образования Алагирский район Республики Северная Осетия - Алания. По итогам конкурса администрацией принято решение о заключении концессионного соглашения с обществом.

26 декабря 2017 года администрация (концендент), правительство (субъект Российской Федерации) и общество (концессионер) заключили концессионное соглашение, по условиям которого концессионер обязался за свой счет и (или) за счет привлеченных средств в порядке, в сроки и на условиях, предусмотренных концессионным соглашением, осуществлять мероприятия по созданию и реконструкции объекта соглашения, право собственности на который принадлежит (применительно к имуществу, подлежащему реконструкции) или будет принадлежать (применительно к имуществу, подлежащему созданию) конценденту, в соответствии с заданием и основными мероприятиями, а также осуществлять с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения и иного имущества деятельность по производству, передаче, распределению тепловой энергии и осуществлению горячего водоснабжения в границах Алагирского городского поселения муниципального образования Алагирский район Республики Северная Осетия - Алания. Концендент обязался предоставить концессионеру на срок и в порядке, установленном концессионным соглашением, права владения и пользования объектом соглашения и иным имуществом для осуществления концессионером создания объекта соглашения и концессионной деятельности.

Объектом концессионного соглашения определена совокупность объектов теплоснабжения, описание и технико-экономические показатели которых приведены в приложении 2.1 соглашения (32 мини-котельные).

Субъект Российской Федерации обязался установить тарифы в соответствии с долгосрочными параметрами регулирования, указанными в приложении N 7, с применением метода индексации установленных тарифов, утвердить инвестиционную программу концессионера в соответствии с заданием и основными мероприятиями, приведенными в приложении N 4, плановыми значениями показателей деятельности концессионера, приведенными в приложении N 5; возмещать недополученные доходы, экономически обоснованные расходы концессионера, подлежащие возмещению за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6.2 концессионного соглашения оно вступает в силу со дня подписания и действует в течение 25 лет.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 08.07.2019 по делу N А61-1169/2019 указанное концессионное соглашение расторгнуто в связи с ненадлежащим исполнением его условий.

С учетом этого общество направило правительству и администрации уведомление от 21.08.2019 N 99 о возмещении 1 409 118 674 рублей, в том числе 121 701 540 рублей убытков, 57 168 744 рублей пеней за период с 01.11.2017 по 01.07.2019 и 1 230 248 390 рублей упущенной выгоды (т. 6, л. д. 120 - 121).

Неудовлетворение требований общества послужило основанием для его обращения в суд с иском о взыскании 1 230 248 390 рублей упущенной выгоды.

В силу части 2 статьи 18 Закона N 115-ФЗ концессионер имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались изложенными нормами и исходили из того, что в рамках заключенного концессионного соглашения обязанностью концессионера (общества) являлось создание и реконструкция объектов теплоснабжения, от деятельности которых он планировал получать прибыть. Согласно позиции истца причиной возникновения на его стороне убытков послужило неисполнение администрацией и субъектом Российской Федерации предусмотренных концессионным соглашением обязательств в части предоставления обществу в аренду 32 земельных участков, утверждения инвестиционной программы концессионера и установления тарифа в соответствии с долгосрочными параметрами регулирования деятельности концессионера и методом регулирования тарифов.

В соответствии с пунктом 19.7 соглашения возмещающая сторона обязана возместить стороне, претендующей на возмещение, в полном объеме реальный ущерб, разумно понесенный ею вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения возмещающей стороной своих обязанностей по концессионному соглашению.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предусмотренная приведенными нормами права ответственность носит гражданско-правовой характер и ее применение возможно при доказанности совокупности следующих условий: противоправности поведения ответчика как причинителя вреда, наличия и размера понесенных убытков, а также причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды (не в качестве субъективного представления истца) и ее размер; кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Таким образом, заявляя требование о взыскании упущенной выгоды, общество должно доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что бездействие ответчиков по исполнению концессионного соглашения являлось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Изучив доводы и возражения сторон, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями арбитражно-процессуального законодательства, суды первой и апелляционной инстанций признали, что в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не доказало взаимосвязь спорной упущенной выгоды с неправомерным поведением ответчиков.

Суды указали, что в основу расчета размера упущенной выгоды за период с 2017 год по 2042 год (т. 6, л. д. 130 - 131) истцом положен объем валовой выручки, предполагаемой к получению концессионером в рамках реализации соглашения и определенный в приложении N 5 к соглашению за весь период срока действия соглашения (25 лет). Согласно приложению N 6.2 к соглашению объем валовой выручки рассчитан на основе данных прогноза Минэкономразвития и планируемых производственных показателей на 2017 - 2042 года; в случае пересмотра прогнозных показателей, а также производственных показателей валовая выручка подлежит пересмотру. Следовательно, объем валовой выручки концессионера, согласованный в приложении N 5 к концессионному соглашению, носит предположительный характер.

Заявляя требование о взыскании упущенной выгоды в размере валовой выручки, общество не учитывает, что в объем валовой выручки по концессионному соглашению от 26.12.2017 включены, в том числе, экономически обоснованные или прогнозные расходы концессионера.

Таким образом, обществом не представлено каких-либо доказательств того, что им были предприняты все меры для получения прибыли и сделаны с этой целью необходимые конкретные приготовления, а также что при определении неполученных доходов (прибыли) учтены документально подтвержденные разумные затраты, которые оно должно было бы произвести.

Деятельность истца по получению прибыли основана на риске и не является плановой и влекущей при обычных условиях оборота получение фиксированного дохода (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации)

Согласно абзацу второму пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Поскольку дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, кассационная инстанция считает обжалуемые решение и постановление законными, обоснованными и не подлежащими отмене.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

отказать обществу с ограниченной ответственностью "Альянс" в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу.

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 29.07.2020 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2020 по делу N А61-5270/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Бабаева

Судьи

К.К. Айбатулин М.Н. Малыхина