Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 мая 2021 г. N Ф08-3556/21 по делу N А53-24446/2020

г. Краснодар

31 мая 2021 г.

Дело N А53-24446/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Денека И.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заявителя - Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ИНН 6164078938, ОГРН 1026103294403) - Филоновой А.В. (доверенность от 20.01.2021), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Михарской А.А. (доверенность от 24.07.2020), от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Многоотраслевое предприятие "Комплекс 1"" - Показанника С.И. (доверенность от 14.02.2021), в отсутствие третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "ПСК Стройэффект", муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры", извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Многоотраслевое предприятие "Комплекс 1"" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2021 по делу N А53-24446/2020 (Ф08-3556/2021), установил следующее.

Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (далее - департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 14.07.2020 по делу N 061/06/64-1520, 1544/2020 в части 1, 3 - 6, предписания от 14.07.2020 N 718/03.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ПСК Стройэффект", МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры" (далее - учреждение) и ООО "Многоотраслевое предприятие "Комплекс 1"" (далее - общество).

Решением суда от 22.10.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 20.01.2021, заявление удовлетворено. Судебные акты мотивированы тем, что материалы дела подтверждают отсутствие нарушения заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты.

По мнению заявителя жалобы, в аукционной документации отсутствует максимальный объем работ, подлежащий выполнению по наряд-заданию заказчика, что позволяет требовать от подрядчика выполнения всего объема работ по контракту единовременно, а также отсутствует объем финансирования на каждый год исполнения контракта и график выполнения работ на каждый год. Кроме того, из контракта не следует, в течение какого времени должна быть выполнена заявка.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и вынести новый судебный акт. По мнению заявителя жалобы, аукционная документация и проект контракта не позволяют определить сроки выполнения конкретных наряд-заданий заказчика. Отсутствие распределения объема финансирования по годам и отсутствие графика выполнения работ по годам не позволяют заказчику планировать, формировать и распределять свои финансовые, материальные и людские ресурсы.

В судебном заседании представители заявителей жалоб поддержали доводы жалоб, представитель департамента просил в удовлетворении жалоб отказать.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, учреждение 11.06.2020 опубликовало извещение N 0358300284520000082 об определении поставщика путем проведения электронного аукциона для департамента "Выполнение работ по нанесению разметки и установке технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону" (далее - аукцион). Согласно данному извещению дата и время окончания подачи заявок - 13.07.2020 в 08-00, начальная (максимальная) цена контракта - 559 755 472 рубля, начальная сумма цен единиц товара, работы, услуги - 2 005 763 рублей 42 копейки.

27 июня 2020 года в ЕИС размещено изменение извещения (N ИИ5) и документации о проведении электронного аукциона (N ИД 5), действующее на момент окончания срока подачи заявок.

13 июля 2020 года на момент окончания срока подачи заявок поступило 6 (шесть) заявок.

Аукцион проводится для заказчика - департамента, который передал часть своих полномочий учреждению на организацию и проведение электронного аукциона в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

ООО "ПСК Стройэффект" и ООО "Доринг Юг" обратились в управление с жалобами на действия заказчика, как нарушающие нормы Закона N 44-ФЗ, поскольку в аукционной документации заказчиком не определен объем работ, в проекте контракта не содержится порядок определения объема выполняемой работы, а также этапов выполнения работ, так как закупка проводится на три года. В ходе рассмотрения жалоб управление установило, что в аукционной документации отсутствует максимальный объем работ, подлежащий выполнению по наряд-заданию заказчика, что позволяет требовать от подрядчика выполнения всего объема работ по контракту единовременно.

Из проекта контракта также не следует в течении какого времени должна быть выполнена заявка. Содержание аукционной документации не позволяет хозяйствующим субъектам объективно оценить количество трудовых и материальных ресурсов для выполнения условий контракта. В аукционной документации отсутствует объем финансирования на каждый год исполнения контракта, а также график выполнения работ на каждый год.

По результатам рассмотрения жалоб управление приняло решение от 14.07.2020 по делу N 061/06/64-1520, 1544/2020, в соответствии с которым жалоба ООО "Доринг Юг" признана необоснованной, жалоба ООО "ПСК Стройэффект" признана обоснованной и заказчик признан нарушившим требования части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ. Заказчику 14.07.2020 выдано предписание N 718/03, в соответствии с которым ему указано на необходимость отменить все сформированные в рамках осуществления закупки протоколы, внести изменения в аукционную документацию, продлить срок подачи заявок на участие в аукционе.

Департамент, не согласившись с вынесенными решением и предписанием управления, обратился в арбитражный суд. Удовлетворяя заявленные требования, суды обоснованно исходили из следующего.

В силу пункта 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 данного Закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы, являющемся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

В соответствии с частью 24 статьи 22 Закона N 44-ФЗ в случае, если количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ невозможно определить, заказчик с учетом установленных в соответствии со статьей 22 данного Закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе (в том числе предельной цены товара, работы) определяет начальную цену единицы товара, работы, начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта, а также обосновывает в соответствии с настоящей статьей цену единицы товара, работы.

Суды установили, что объектом закупки по аукциону является выполнение работ по нанесению дорожной разметки и установке технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону.

Пунктом 7.1 проекта контракта, являющимся неотъемлемой частью документации о проведении электронного аукциона (раздел 5 документации), установлено, что представитель заказчика в течение срока выполнения работ по контракту направляет в адрес подрядчика наряд-задание, которое содержит вид работ, объем работ, количество товара, поставляемого при выполнении работ, предполагаемый срок, в течение которого работы должны быть выполнены. Сроки выполнения работ определяются графиком выполнения работ по наряд-заданию заказчика (пункт 1.2 проекта контракта). Пунктом 8.1 проекта контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить все работы в сроки, установленные графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

В приложении N 2 к проекту контракта указан график выполнения работ, в соответствии с которым выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки и установку технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону надлежит осуществить в срок со дня заключения муниципального контракта по 25.12.2022.

Отклоняя довод управления и общества о том, что в документации о проведении электронного аукциона отсутствует максимальный объем работ, подлежащий выполнению по наряд-заданию заказчика, суды указали, что количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказываемых услуг невозможно определить заблаговременно, в связи с чем заказчик с учетом установленных в соответствии со статьей 22 Закона N 44-ФЗ требований определил начальную цену единицы товара, работы, максимальное значение цены контракта, и обосновал в соответствии со статьей 24 данного Закона цену единицы товара, работы. При этом проектом муниципального контракта определены и предусмотрены все необходимые существенные условия договора.

Оценивая вывод управления о том, что из проекта контракта не следует в течение какого времени должна быть исполнена заявка, суды установили, что в соответствии с пунктом 4.1.1 проекта контракта, подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с условиями настоящего контракта, в том числе приложениями к настоящему контракту.

Согласно приложению N 1 "Техническое задание" к проекту контракта, при выполнении работ необходимо руководствоваться нормативно-техническими документами и рекомендациями, в том числе ГОСТ Р 50597-2017 "Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля" (далее - ГОСТ Р 50597-2017). В разделе 6.2 ГОСТ Р 50597-2017 установлены сроки устранения дефектов дорожных знаков и знаков переменной информации (для дорожных знаков - 1, 2, 3, 5 суток в зависимости от группы знака, группы улицы, категории дороги, для знаков индивидуального проектирования 7 или 20 суток в зависимости от площади знака).

В разделе 6.3 данного ГОСТа также установлены сроки устранения дефектов дорожной разметки (30 суток, для разметок 1.14.1, 1.14.2 - 3 суток).

Учитывая изложенное, при формировании наряд-задания на выполнение тех или иных работ, срок выполнения указанных работ может устанавливается в строгом соответствии с ГОСТ Р 50597-2017.

Суды также отметили, что в контракте содержится существенное условие о сроках выполнения работ, оказания услуг - с момента заключения контракта до 31.12.2022.

Учитывая положения статей 190, 191 и 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которых следует, что стороны вправе определить срок исполнения обязательств истечением периода времени и установить начало его исчисления указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, суды пришли к обоснованному выводу о том, что условия контракта в пункте 8.1 и графике выполнения работ соответствует положениям Кодекса и не противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ.

При подписании муниципального контракта дата выполнения работ подлежит исчислению со дня, следующего за днем заключения муниципального контракта. Установление срока выполнения работ в зависимости от даты заключения контракта не приводит к тому, что срок выполнения работ не установлен вовсе, либо к возникновению каких-либо противоречий.

При этом ГОСТ Р 50597-2017 в пунктах 6.2 и 6.3 устанавливает сроки устранения дефектов дорожной разметки, дорожных знаков и знаков переменной информации.

Суды, учитывая пункт 1.2 проекта контракта, в котором предусмотрен порядок определения сроков выполнения работ, при формировании наряд-задания на выполнение работ, а также, что работы должны выполняться в соответствии с приложением N 1 "Техническим заданием" к проекту контракта, указали, что срок будет устанавливаться в соответствии с ГОСТ Р 50597-2017.

Отклоняя довод о том, что содержание документации о проведении электронного аукциона не позволяет хозяйствующим субъектам объективно оценить количество трудовых и материальных ресурсов для выполнения контракта, суды отметили, что фактически предметом электронного аукциона являлось право заключения рамочного контракта (статья 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку на момент формирования закупки заказчик не располагает всеми сведениями, в том числе об условиях выполнения работ, с учетом следующих факторов.

В аукционной документации в разделе 4 части I "Техническое задание" установлено, что при выполнении работ необходимо руководствоваться приведенными действующими нормативно-техническими документами и рекомендациями, в том числе, ОДМ 218.6.020-2016 "Методические рекомендации по устройству дорожной разметки" (далее - Методические рекомендации).

Учитывая положения пунктов 8.1, 8.5 и 9.1.6 Методических рекомендаций, суды пришли к выводу о том, что факторы, определенные в вышеуказанных рекомендациях, указывают на то, что неправильный расчет сроков выполнения работ (в том числе нанесения дорожной разметки) повлияет на качество и продолжительность функциональной долговечности разметки, что выразится в угрозе безопасности дорожного движения в целом, а также создаст реальную опасность жизни и здоровью пешеходов, водителей и других участников дорожного движения, круг которых определить невозможно. Работы по нанесению горизонтальной дорожной разметки на улично-дорожной сети города выполняются на автомобильных дорогах общего пользования местного значения согласно требований нормативной документации, в соответствии с Положением о департаменте, утвержденным решением городской Думы Ростова-на-Дону от 21.06.2011 N 138 и ГОСТ Р 52289-2004. С учетом того, что на некоторых улицах проводится плановое и внеплановое выполнение работ по ремонту проезжей части, плановая и внеплановая перекладка инженерных сетей (связанная с нарушением целостности покрытия дороги), планирование объемов и сроков работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки на следующий год выполняется предположительно.

В силу статьи 12 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" ремонт и содержание дорог на территории Российской Федерации должны обеспечивать безопасность дорожного движения. Соответствие состояния дорог техническим регламентам и другим нормативным документам, относящимся к обеспечению безопасности дорожного движения, удостоверяется актами контрольных осмотров либо обследований дорог, проводимых с участием соответствующих органов исполнительной власти.

Имея информацию о предыдущих периодах, с учетом требований нормативных документов по обеспечению нормативного эксплуатационного состояния улично-дорожной сети города, основываясь на сумме выделяемого на эти цели бюджетного финансирования ежегодно планируется возможный общий объем работ по нанесению разметки и установке знаков. Также, принимается во внимание состояние улично-дорожной сети по окончании зимнего сезона и обеспечивается исполнение требований (предписаний, представлений) органов ГИБДД. Кроме того, функциональной долговечностью разметки в соответствии с ГОСТ 32953-2014 определен период, в течение которого разметка отвечает техническим требованиям, а продолжительность функциональной долговечности определена в зависимости от примененного материала: термопластик, холодный пластик с толщиной нанесения 1,5 мм и более - не менее одного года; термопластик, холодный пластик с толщиной нанесения менее 1,5 мм - не менее шести месяцев; краска (эмаль) - не менее трех месяцев. Работы по нанесению разметки на улично-дорожной сети города выполняются преимущественно термопластиком - срок службы один год.

Суды верно отметили, что учитывая, что количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнения работ невозможно определить заблаговременно, они определяются по наряд-заданию заказчика. Следовательно, выдача очередного наряд-задания на плановое нанесение разметки на конкретной улице возможно только после истечения срока функциональной долговечности. Таким образом, исключена возможность требования от подрядчика единовременного выполнения всего объема работ, предусмотренного контрактом.

Исходя из вышеизложенного, суды сделали обоснованный вывод о том, что решением и предписанием управление незаконно возложило на департамент обязанности по внесению изменений в документацию об электронном аукционе, проект контракта, не указав при этом, какие именно изменения необходимо внести в документацию во избежание повторной выдачи предписания, а также, не приведя какого-либо анализа должного порядка определения количества поставляемого товара, объемов выполняемой работы, оказываемой услуги, критериев по формированию такого порядка, либо последствия применения недопустимых критериев и их влияния на итоговое условие по формированию объемов.

Суды также отметили, что управлением не учтен факт подачи на участие в аукционе шести заявок участников закупки, что свидетельствует об отсутствии объективных препятствий у потенциальных участников закупки для участия в аукционе. При этом общество не воспользовалось правом подачи запроса о разъяснении положений документации по рассматриваемому вопросу.

Признавая неверным вывод управления о том, что в документации о проведении электронного аукциона отсутствует объем финансирования на каждый год исполнения контракта, а также график выполнения работ на каждый год, суды указали, что проектом контракта и графиком выполнения работ не предусмотрено поэтапное выполнение работ. В то же время управление не обосновало обязанности по формированию этапности выполнения работ.

Учитывая положения части 12 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, согласно которой контракт должен включать в себя график выполнения контракта, если контракт заключается на срок более чем три года и цена контракта составляет более чем сто миллионов рублей, суды отметили, что в рамках рассматриваемой закупки контракт будет заключаться на срок не более чем три года, поэтому необходимость включения графика выполнения работ на каждый год управлением также нормативно не обоснована.

В то же время, в извещении о проведении закупки установлены лимиты финансирования на 2020 - 2022 годы, однако, проектом контракта не предусмотрены обязательства подрядчика выполнить работы на сумму равную лимиту финансирования в 2020 - 2022 годах.

Суды также отметили, что, учитывая положения пункта 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ о том, что в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об источнике финансирования, департамент включил эту информацию в извещение. Вместе с тем, по смыслу статьи 64 Закона N 44-ФЗ, наряду с информацией об источнике финансирования, содержащимся в извещении, отсутствует требование на включение самих этапов финансирования непосредственно в документацию либо ее приложения. Из пояснений представителя заказчика следует, что такая информация будет включена в муниципальный контракт при его подписании сторонами. Наличие пустых полей по этапам финансирования в проекте контракта не свидетельствует об отсутствии возможности подачи заявки, учитывая, что такая информация указана в извещении об осуществлении закупки.

Суды также правомерно отклонили довод управления о том, что в документации о проведении электронного аукциона отсутствует порядок определения объема выполняемой работы, оказываемой услуги, указав, что в силу положений части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном части 24 статьи 22 Закона N 44-ФЗ, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика. Суды отметили, что установленные в разделе 7 проекта контракта порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, наряду с техническим заданием, изложенным в документации об электронном аукционе, свидетельствуют о том, что заказчиком будут формироваться наряд-задания исходя из фактической необходимости, вследствие износа дорожной разметки или дефектов дорожных знаков.

Исходя из этого, является верным вывод судов о том, что проектом контракта установлен порядок определения количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, что соответствует положениям части 1 статьи 34 Закона 44-ФЗ. Конкретный объем подлежащих выполнению работ по нанесению разметки и установке технических средств организации дорожного движения на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону проектом контракта не определен. Для участия в закупке, участнику необходимо выразить согласие, в том числе, с содержанием проекта контракта, включая условие о максимальном значении цены, цене за единицу услуги, с отсутствием указания на количество поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, в связи с невозможностью их определения.

Исходя из вышеизложенного, суды сделали обоснованный вывод о том, что степень невыгодности условий проекта контракта для общества не свидетельствует о его несоответствии законодательству Российской Федерации. Конкретное количество требуемого к поставке товара, конкретный объем выполняемых работ не установлены в связи с невозможностью их определения по причине того, что на момент заключения контракта неизвестно по каким позициям необходимо будет нанести горизонтальную дорожную разметку или установить техническое средство организации дорожного движения. Из анализа положений пункта 2.2, 7.1, 7.2 проекта контракта следует, что оплата поставки товара, выполнения работы осуществляется по цене единицы товара, работы исходя из количества товара, поставка которого будет осуществлена в ходе исполнения контракта, объема фактически выполненной работы, но в размере, не превышающем максимального значения цены контракта. При этом учитывается, что включение данного положения в условия контракт обусловлено императивной нормой части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, согласно которой при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Твердая цена контракта определяется на весь срок его исполнения, однако указанное не свидетельствует об обязанности заказчика уплатить исполнителю указанную сумму независимо от количества поставленного товара, объема фактически выполненных работ, что соответствует части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ. Принятые фактически поставленные товары, выполненные работы оплачиваются заказчиком. Таким образом, наличие причинно-следственной связи между отсутствием графика выполнения работ по годам на весь срок исполнения контракта, условием определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок (наряд-заданий) заказчика и невыгодности для общества, не прослеживается.

При указанных обстоятельствах суды сделали верный вывод об отсутствии в действиях департамента нарушений Закона N 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения кассационных жалоб суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов. Доводы кассационных жалоб не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанций и не свидетельствуют о нарушении ими норм права при принятии обжалуемых судебных актов. Основания для отмены судебных актов по приведенным в кассационных жалобах доводам отсутствуют.

Нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену судебных актов, не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2021 по делу N А53-24446/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.М. Денека Ю.В. Мацко