Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 ноября 2021 г. N Ф08-11489/21 по делу N А53-33418/2020

г. Краснодар

16 ноября 2021 г.

Дело N А53-33418/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Герасименко А.Н. и Денека И.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лагойда И.В., при участии в судебном заседании от заявителя - государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" (ИНН 6167110467, ОГРН 1136195001227) - Вдовенко Д.В. (доверенность от 20.08.2021), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Опруженкова А.В. (доверенность от 11.01.2021), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "МС Ресурс" (ИНН 7452109302, ОГРН 1137452002654), иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2021 по делу N А53-33418/2020, установил следующее.

ГУП Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 23.10.2020 N 061/04/14.31-1823/2020 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде взыскания 1 853 516 рублей 94 копеек штрафа.

Предприятие также обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения от 16.09.2020 N 061/01/10-999/2020 и предписания от 16.09.2020 N 856/02.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "МС Ресурс" (далее - общество).

Определением от 19.01.2021 дела N А53-40650/2020 и N А53-33418/2020 объединены в одно производство с присвоением номера А53-33418/2020.

Решением суда от 30.04.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13.07.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе предприятие просит отменить судебные акты и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы указано на то, что согласно пунктам 80 и 81(10) предусмотрена функция гарантирующей организации в сфере водоснабжения и водоотведения о необходимости допуска к использованию приборов учета, прошедших поверку в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений. Податель жалобы также не согласен с определением судом границ товарного рынка для расчета штрафных санкций, поскольку при расчете штрафа управление допустило методологическую ошибку, взяв за основу сумму выручки г. Белая Калитва, не учитывая особенности расположения технологической инфраструктуры (сетей) водоснабжения, которые должны быть поставлены в основу расчета. Суды не учли обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить судебные акты без изменения, указывая на их законность и обоснованность.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, общество обратилось в управление с жалобой на действия предприятия, выразившиеся в отказе от принятия в эксплуатацию приборов учета холодного водоснабжения, прошедших процедуру поверки в обществе. Управление в ходе рассмотрения жалобы установило, что общество осуществляет деятельность по поверке приборов учета воды на основании аттестата аккредитации в области обеспечения единства измерения N РОСС RU.0001.310376, выданного приказом Федеральной службы по аккредитации от 16.04.2014 N А-1297.

Предприятие (филиал "Белокалитвинский") отказало осуществлять ввод в эксплуатацию индивидуальных приборов учета холодной воды после их поверки, проведенной обществом, поскольку приборы учета не были опломбированы после поверки. Указанные обстоятельства подтверждаются письмами предприятия от 21.01.2020 N 210, от 10.03.2020 N 1114, от 10.03.2020 N 1115, направленными в адрес потребителей, чьи приборы учета холодной воды прошли поверку в обществе. В качестве оснований для отказа в принятии в эксплуатацию приборов учета предприятие указало на то, что заявленный в свидетельстве о поверке эталон в государственном реестре не представлен; общество не осуществляет обязанность по предоставлению информации в федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений; обществом нарушен пункт 2.8.2 Методики поверки, согласно которому в целях предотвращения доступа к узлам регулировки и (или) элементам конструкции счетчика в местах, предусмотренных их конструкцией, устанавливаются пломбы.

Таким образом, предприятие поставило под сомнение свидетельства о поверке приборов учета холодной воды, выданные обществом.

По итогам проведения проверки управление пришло к выводу о том, что действия предприятия создают препятствия к осуществлению хозяйственной деятельности общества и приняло решение от 16.09.2020 N 061/01/10-999/2020 о признании предприятия нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Предприятию также выдано предписание от 16.09.2020 N 856/02 о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

На основании решения управления от 16.09.2020 N 061/01/10-279/2020, а также в результате неисполнения предписания от 16.09.2020 N 856/02 вынесено постановление от 23.10.2020 N 061/04/14.31-1823/2020 о привлечении предприятия к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 1 853 516 рублей 94 копеек.

Предприятие, не согласившись с решением от 19.02.2020 N 3060/02, предписанием от 16.09.2020 N 856/02 и постановлением о привлечении к административной ответственности от 23.10.2020 N 061/04/14.31-1823/2020, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суды руководствовались следующим.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Обязанность обеспечить оснащение жилых или нежилых помещений приборами учета, ввод установленных приборов учета в эксплуатацию, их надлежащая техническая эксплуатация, сохранность и своевременная замена возлагается пунктом 81 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), на собственников этих помещений.

В силу подпункта "у" пункта 31 Правил N 354 в обязанность исполнителя коммунальных услуг входит ввод индивидуальных приборов учета в эксплуатацию осуществляется по заявлению потребителя. Аналогичная обязанность осуществлять ввод в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного) или комнатного прибора учета после его ремонта, замены и поверки предусмотрена подпунктом у(2) пункта 31 Правил N 354. Исполнитель обязан рассмотреть предложенные в заявке дату и время осуществления ввода прибора учета в эксплуатацию и в случае невозможности исполнения заявки в указанный срок согласовать с потребителем иные дату и время проведения ввода в эксплуатацию установленного прибора учета. При этом предложение о новых дате и времени осуществления работ направляется потребителю не позднее чем через 3 рабочих дня со дня получения заявки, а предложенная новая дата осуществления работ не может быть позднее 15 рабочих дней со дня получения заявки (пункт 81 (1) Правил N 354).

Суды установили, что предприятие отказало осуществлять ввод в эксплуатацию индивидуальных приборов учета холодной воды после их поверки, проведенной обществом. Указанные обстоятельства подтверждаются письмами предприятия от 21.01.2020 N 210, от 10.03.2020 N 1114, от 10.03.2020 N 1115, направленными в адрес потребителей, чьи приборы учета холодной воды прошли поверку в обществе, в том числе Васьяновой Л.И., Свинаревой В.Ф., Баланцевой И.П., Пономаревой Н.Ф., Кобелеву В.В, Новикову В.Д.

Отклоняя довод общества о несоблюдении обществом порядка проведения периодической поверки счетчиков, суды руководствуясь положениями пунктов 81 (4), 81 (6) Правил N 354, исходили из того, что предприятие в ходе ввода прибора учета в эксплуатацию вправе проверять лишь наличие (отсутствие) знаков последней поверки. Выбор способа поверки прибора учета с целью выяснения возможности его дальнейшей эксплуатации, относится к специальным познаниям, наличие которых проверяется при оформлении соответствующей аккредитации. Аккредитованные организации несут ответственность за достоверность своих выводов об исправном (либо не исправном) состоянии прибора. Суды также указали, что свидетельство о поверке, оформленное обществом и выданное собственнику жилого помещения, подтверждает наличие последней поверки прибора учета и является документом, удостоверяющим исправность прибора учета воды. Следовательно, предприятие обязано было принять результаты поверки и принять в эксплуатацию приборы учета. Наличие аккредитации у общества освобождает собственника жилого помещения, являющегося потребителем услуг водоснабжения, от обязанности требовать сведения о том, по какой методике и с использованием какого прибора осуществляется измерение счетчика.

Суды отметили, что предприятие не уполномочено осуществлять контроль правильности применения методик в этой сфере и давать оценку на соответствие/несоответствие представленного поверочного документа требованиям Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" с позиции соблюдения/несоблюдения примененных при измерении методик, учитывая, что сама методика данным Законом не устанавливается. Учитывая положения постановления Правительства Российской Федерации от 21.10.2019 N 1355 "О внесении изменений в Положение об эталонах единиц величин, используемых в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений", суды исходили из того, что с 22.01.2020 проведение периодической аттестации средств измерений, применяемых в качестве эталонов единиц величин, не требуется.

Отклоняя довод предприятия о нарушении обществом Методики поверки, а именно: не установки защитных пломб, суды указали на то, что в силу пункта 6 Порядка пломбы, предотвращающие доступ к элементам конструкции, устанавливаются изготовителем средства измерения или организацией, выполнявшей ремонт средства измерения. Суды указали, что предприятие нарушило требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. На основании решения управления от 16.09.2020 N 061/01/10-279/2020 и в результате неисполнения предписания от 16.09.2020 N 856/02 вынесено постановление от 23.10.2020 N 061/04/14.31-1823/2020 о привлечении предприятия к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде взыскания 1 853 516 рублей 94 копеек штрафа.

Ввиду того, что предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суды указали на наличие в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем суды не учли, что согласно части 12 статьи 9.16 КоАП РФ необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, а равно нарушение установленного порядка его заключения либо несоблюдение такой организацией установленных для нее в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

В силу пункта 81 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, оснащение жилого или нежилого помещения приборами учета, ввод установленных приборов учета в эксплуатацию, их надлежащая техническая эксплуатация, сохранность и своевременная замена должны быть обеспечены собственником жилого или нежилого помещения.

Ввод установленного прибора учета в эксплуатацию, то есть документальное оформление прибора учета в качестве прибора учета, по показаниям которого осуществляется расчет размера платы за коммунальные услуги, осуществляется исполнителем в том числе на основании заявки собственника жилого или нежилого помещения, поданной исполнителю. Установленный прибор учета должен быть введен в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой его установки. При этом исполнитель обязан начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем ввода прибора учета в эксплуатацию, осуществлять расчет размера платы за соответствующий вид коммунальной услуги исходя из показаний введенного в эксплуатацию прибора учета.

При вынесении судебных актов суды пришли к выводу о доказанности факта неосуществления предприятием в установленный срок ввода в эксплуатацию (опломбировки) индивидуального прибора учета. Однако суды, ссылаясь на правомерность привлечения предприятия по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, не проверили правильность квалификации совершенного предприятием правонарушения по данной статье, а не по части 12 статьи 9.16 КоАП РФ.

Отклоняя довод предприятия о неправомерном расчете размера штрафа, суды указали, что для расчета суммы штрафа подлежит применению часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ с учетом пункта 4 примечания к указанной статье, а расчет суммы штрафа будет выглядеть следующим образом: 423 661,02 + 1/2 (4 236 6 1 0,15 - 423 661, 02) - 476618,64 = 1 853 516 рублей 94 копейки. При назначении административного штрафа географическими границами рынка определены г. Белая Калитва. Между тем, как показала проверка материалов дела, вывод судов о правильности расчета суммы штрафа является неверным ввиду следующего.

Для правильного расчета штрафа суды определили размер выручки и рынок, на котором совершено правонарушение, исходя из того, что при определении географических границ рынка определяющую роль играет не местоположение абонентов, обратившихся к предприятию с заявлением о введении (принятии) в эксплуатацию приборов учета холодного водоснабжения, а расположение иных абонентов, имеющих гипотетическую возможность обратиться к предприятию с соответствующим заявлением.

В пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции дано понятие "товарный рынок" - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1 Порядка).

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2. Порядка).

Пунктом 4.7 Порядка определено, что определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Согласно письму руководителя Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2011 N ИА/22642 географические границы товарного рынка могут быть определены по усмотрению антимонопольного органа в пределах административно-территориального образования - города, в пределах районов города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. Таким образом, как правильно указало предприятие, географические границы товарного рынка могут не совпадать с административно-территориальным делением Российской Федерации и определяться границами пролегания сетей или расположения иных объектов инфраструктуры.

Из материалов дела видно, что предприятие (филиал "Белокалитвинский") обслуживает абонентов в г. Белая Калитва из трех водоисточников: Левобережный водозабор, Правобережный водозабор и покупная вода от АО "АМР"; водоснабжение осуществляется предприятием не только в г. Белая Калитва. Однако суды при определении географических границ и расчета суммы административного штрафа не дали оценки указанным обстоятельствам. Признавая верным расчет управления, суды не учли, что размер административного штрафа определен без учета обстоятельств и места совершения правонарушения.

При таких обстоятельствах судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть доводы предприятия, дополнительно исследовать фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, проверить правильность квалификации действий предприятия по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и исчисления управлением административного штрафа с учетом правильного определения географических границ товарного рынка.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2021 по делу N А53-33418/2020 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.М. Илюшников

Судьи

А.Н. Герасименко И.М. Денека