Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 декабря 2021 г. N Ф08-12433/21 по делу N А32-3605/2021

г. Краснодар

06 декабря 2021 г.

Дело N А32-3605/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Денека И.М. и Илюшникова С.М., при участии в судебном заседании Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - Тимошенко А.В. (доверенность от 04.10.2021), в отсутствии общества с ограниченной ответственностью "В Контакте", прокуратуры Адлерского района г. Сочи, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "В Контакте" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.04.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2021 по делу N А32-3605/2021, установил следующее.

ООО "В Контакте" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) об оспаривании решения от 30.09.2020 N 29956/7 по делу N 121Р/2019.

Решением суда от 05.04.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.08.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и удовлетворить его требования. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Суды необоснованно применили нормы права об ответственности рекламораспространителя. Федеральные законы от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", а также статья 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) не подлежат применению в рассматриваемом деле.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы общества.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления прокуратуры Адлерского района г. Сочи (от 11.02.2019 вх. N 1232) о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении информации о продаже квартир в ЖК "Рассвет" в сети Интернет на сайте http://vk.com/jk_rassvet_2_adler управление установило, что размещенный в сети Интернет текст о продаже квартир: "ЖК "Рассвет-2" Адлер, ул. Бакинская, 33, статус квартиры. Коммуникации: центральные, газ, свет, вода, канализация, срок сдачи: II квартал 2018 года. До моря на транспорте 5-7 мин_" имеет совокупность признаков, перечисленных в части 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, т. е. является рекламой.

Из заявления прокуратуры Адлерского района г. Сочи (от 11.02.2019 вх. N 1232) следует, что в сети Интернет на сайте http://vk.com/jk_rassvet_2_adler размещена реклама о продаже квартир в ЖК "Рассвет" без указания о месте и способе получения проектной декларации.

Управление направило обществу запрос от 26.03.2019 N 6727/2 о предоставлении информации о владельце группы в социальной сети "В Контакте" (http://vk.com/jk_rassvet_2_adler). Однако общество информацию о рекламодателе не предоставило.

11 апреля 2019 года управление возбудило дело N 121Р/2019 по признакам нарушения части 7 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.

На рассмотрение дела 06.05.2019 представитель общества не явился, сведения о владельце группы в социальной сети "В Контакте" не представил.

По причине отсутствия у управления сведений о лице, в действиях которого содержатся признаки нарушения Закона N 38-ФЗ, производство по делу N 121Р/2019 приостановлено (от 04.06.2019 исх. N 13219/7).

В связи с непредставлением запрошенной информации обществу направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении (составление протокола назначено на 03.07.2019).

2 июля 2019 года общество представило письменные объяснения, из которых следует, что общество отказывается предоставлять информацию о владельце группы в социальной сети "В Контакте" в связи с тем, что запросы управления не содержат оттиск печати.

Решением от 30.09.2020 N 29956/7 по делу N 121Р/2019 управлением признана ненадлежащей реклама, размещенная в сети Интернет на сайте http://vk.com/jk_rassvet_2_adler, поскольку нарушены требования части 7 статьи 28 Закона N 38-ФЗ; обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдано в связи с тем, что реклама на дату принятия решения не распространяется; материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее - КоАП РФ).

16 августа 2019 года в отношении общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 023/04/19.8-535/2019 по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ и назначен штраф в размере 20 тыс. рублей.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.07.2020 N А56-100606/2019 постановление о наложении штрафа по делу N 023/04/19.8-535/2019 признано незаконным в связи с пропуском срока исковой давнности.

Общество, не согласившись с решением управления, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 18, 28, 34, 38 Закона N 38-ФЗ, статьей 14.3 КоАП РФ, статьей 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Отказывая в удовлетворении требований общества, суды, сославшись на статью 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правовые позиции, содержащиеся в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 367-О, от 19.04.2007 N 271-О-О, указали, что пропуск трехмесячного срока на обжалование действий (бездействия) органа местного самоуправления является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления. Решение управления поступило в адрес общества 14.10.2020. Спустя три месяца в последний день процессуального срока (14.01.2021) заявитель подал заявление об оспаривании решения в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области. 20 января 2021 года (спустя шесть дней) указанное заявление возвращено в связи с неподсудностью спора названному суду. Поскольку обращение в арбитражный суд с нарушением подсудности не приостанавливает и не делает невозможным обращение в арбитражный суд в соответствии с правилами подсудности и в установленные законом сроки, причины пропуска срока на обжалование действий управления признаны судом первой инстанции неуважительными. Таким образом, срок на обжалование действий управления пропущен; это, как указали суды, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Рассмотрев требования общества по существу, суды пришли к выводу об отказе в удовлетворении требований общества. Суды исходили из того, что общество является рекламораспространителем.

Суды, проанализировав пункты 5.3, 5.13.8, 7.2.2, 8.6 Правил пользования сайтом, утвержденных обществом, указали, что общество вправе осуществлять модерацию рекламных объявлений, размещаемых на сайте. Заявитель не представил в материалы дела информацию о рекламодателе, следовательно, несет ответственность как рекламораспространитель.

Как указали судебные инстанции, общество, размещая рекламу на сайте vk.com и имея техническую возможность модерации (право удалять контент и иную информацию со страницы сообщества и/или блокировать доступ к ним) сообщений и информации, не воспользовалось принадлежащим ему правом, в связи с чем указанное бездействие фактически является распространением ненадлежащей рекламы. Общество является владельцем сайта vk.com, поэтому несет ответственность за информацию, размещенную на его сайте.

Таким образом, нарушение требований, установленных статьей 28 Закона N 38-ФЗ, влечет для рекламораспространителя ответственность по части 7 статьи 38 этого Закона.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции управление пояснило, что признало общество рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы.

При этом резолютивная часть решения управления от 30.09.2020 N 29956/7 по делу N 121Р/2019 не содержит выводов в отношении общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из указанного понятия, способы распространения рекламы не ограничены, к таким способам распространения относится также информационно-телекоммуникационная сеть Интернет. В главе 2 Закона N 38-ФЗ, определяющей требования к отдельным способам распространения рекламы, специальных требований к рекламе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет не предусмотрено, однако такая реклама должна соответствовать как общим требованиям, установленным Законом N 38-ФЗ, в том числе требованиям достоверности и добросовестности, так и специальным требованиям, установленным указанным Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров и услуг.

Закон N 38-ФЗ не содержит специальных требований к рекламе, распространяемой в социальных сетях "Вконтакте" и "Одноклассники".

В то же время такая реклама должна соответствовать как общим требованиям, установленным Законом N 38-ФЗ, в том числе требованиям достоверности и добросовестности, так и специальным требованиям, установленным указанным Законом в отношении рекламы отдельных видов товаров и услуг.

В случае выявления нарушений Закона N 38-ФЗ антимонопольные органы привлекают виновных лиц к ответственности.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

То есть ключевым критерием для признания какого-либо лица рекламодателем является факт того, что указанное лицо определило объект рекламирования и (или) содержание рекламы, а не формальное указание в гражданско-правовом договоре какого-либо лица в качестве рекламодателя.

При этом рекламодателями одной и той же рекламной информации могут быть признаны одновременно несколько лиц, при условии, что каждое из них определяло объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

Отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении либо производстве (изготовлении) рекламы и иных документов, а также всех обстоятельств распространения рекламы.

Согласно пункту 1.5 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, должностные лица при осуществлении государственного надзора вправе получать от коммерческих и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных органов или организаций, осуществляющих функции указанных органов, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, в том числе связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Таким образом, в случае выявления признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в содержании рекламы, распространяющейся социальных сетях, в целях установления рекламодателя антимонопольными органами, исходя из содержания рекламного сообщения в соответствии с пунктом 1.5 названного административного регламента может быть направлен соответствующий запрос в адрес лица, на привлечение внимания к деятельности (товарам, работам, услугам, средствам индивидуализации) которого направлено распространяемое рекламное сообщение, а также в адрес владельца указанных социальных сетей, для установления рекламодателя и рекламораспространителя указанной рекламы.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ8 под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В рассматриваемом случае выводы судов о том, что общество является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы не основаны на первичных материалах дела. В рассматриваемой ситуации управление по формальному признаку необоснованно признало общество рекламодателем и рекламораспространителем, из-за непредставления соответствующей информации на запрос управления. В данной ситуации управление не доказало, что общество предпринимало действия по распространению рекламы. При таких обстоятельствах вина общества отсутствует. Право общества удалять контент со страниц пользователей социальных сетей не может свидетельствовать о совершении действий, направленных на распространение ненадлежащей рекламы. Управление не воспользовалось правом на получение у владельца социальных сетей - ООО "Мэйл.РУ" информации о пользователе страницы, на которой была размещена ненадлежащая реклама, сведения о принадлежности страницы обществу в материалы дела не представлено и судами не установлен.

Вместе с тем незаконность решения в рассматриваемом случае не привела к принятию незаконного судебного акта, поскольку общество пропустило срок на обжалование действий управления, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов, направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 данного Кодекса. Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.04.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2021 по делу N А32-3605/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

И.М. Денека С.М. Июшников