Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 декабря 2021 г. N Ф08-6/18 по делу N А32-7522/2015

г. Краснодар

06 декабря 2021 г.

Дело N А32-7522/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 2 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 6 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашниковой М.Г., судей Денека И.М. и Конопатова В.В., при участии в судебном заседании от должника - общества с ограниченной ответственностью "Спецстроймонтаж" (ИНН 2312104922, ОГРН 1032307178749) - Базового И.В. (руководитель), Любочкина С.А. (доверенность от 09.01.2021), Борискина А.В. (доверенность от 15112021), временного управляющего должника Исалевой Г.В., от федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" (ИНН 5047054473, ОГРН 1035009568439) - Статий Е.О. (доверенность от 14.12.2020), Пушниковой Е.В. (доверенность от 30.04.2021), в отсутствие иных участвующих в деле о банкротстве лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.04.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2021 по делу N А32-7522/2015, установил следующее.

В рамках дела о банкротстве ООО "Спецстроймонтаж" (далее - должник) ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (после смены наименования - ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14", далее - предприятие) обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника 1 347 833 373 рублей 01 копейки.

Определением от 25.08.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 24.10.2017, требования в сумме 1 209 180 612 рублей 21 копейки включены в реестр, в остальной части в удовлетворении заявления оказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 27.02.2018 определение от 25.08.2017 и постановление апелляционного суда от 24.10.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку вывод судов о размере подлежащего включению в реестр требования сделан без исследования доказательств, предоставленных должником в обоснование довода о выполнении работ, первоначально не предусмотренных договором субподряда, без выяснения обстоятельств их выполнения и вопроса о наличии (отсутствии) согласия предприятия на выполнение дополнительных работ. При новом рассмотрении суду предложено оценить доказательства, представленные в обоснование выполнения работ, первоначально не предусмотренных в договоре субподряда, установить наличие (отсутствие) согласия предприятия на выполнение этих работ и с учетом названных обстоятельств рассмотреть вопрос об объеме и стоимости выполненных должником работ.

При новом рассмотрении определением от 14.04.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 01.08.2021, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе предприятие просит отменить судебные акты, ссылаясь на то, что само по себе наличие подписанных актов об объемах и стоимости выполненных работ без подписанного акта о приемке выполненных работ по форме, установленной приложением N 5 к договору, без определения соответствия их стоимости сметной документации, не является основанием для оплаты предприятием работ, выполненных должником; при проведении экспертизы использовалась проектно-сметная документация, разработанная в июле 2015 года другим субподрядчиком на другом объекте; проект организации строительства получил положительное заключение только в технической части; в 2017 году получено отрицательное заключение, поскольку выявлен ряд замечаний к сметной части; рассчитанные экспертом затраты не могут быть оплачены ввиду несогласования их государственной строительной экспертизой; в письме от 25.01.2015 предприятие сообщило должнику о том, что оплата работ будет произведена после выхода утвержденной сметной документации; поскольку в 2017 году получено отрицательное заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации, разработанной в июле 2015 года, основания для учета затрат субподрядчика и их оплаты у предприятия отсутствуют. Податель жалобы также указывает, что приговорами Первомайского районного суда г. Краснодара от 19.03.2019 и 04.02.2019 Литвинова Д.С. и Кутаев А.Г. признаны виновными в совершении преступления по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, в ходе предварительного следствия установлено, что ряд затрат, касающихся содержания временных зданий и дорог, фактически не выполнялись. По мнению подателя жалобы, законность представленных первичных документов вызывает сомнения, судами не дана оценка доказательствам, подтверждающим подложность документов.

Предприятие 25.11.2021 представило в суд кассационной инстанции письменные пояснения, в которых указало, что расчет работ и затрат, указанный в экспертном заключении, является некорректным, цена договора может быть определена с применением индексов за 3 квартал 2012 года, эксперт применил индекс 2014 года; эксперт необоснованно включил затраты на фактически не построенные временные здания и сооружения, которые не были оформлены двухсторонним актом; согласно расчетам предприятия объем и стоимость выполненных работ по акту контрольного обмера составляет 122 006 960 рублей, работы после подписания указанного акта не выполнялись, основания для отнесения к затратам субподрядчика затрат на основании представленных им первичных документов отсутствуют, поскольку в рамках уголовных дел в отношении Кутаева А.Г. и Литвиновой Д.С. установлено, что должника заключал с фирмами-однодневками фиктивные договоры и составлял фиктивные документы.

В отзыве должник просит в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании 25.11.2021 представители предприятия и должника поддержали доводы, изложенные в жалобе и отзыве, временный управляющий просил в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 02.12.2021.

После перерыва представители предприятия поддержали доводы, изложенные в жалобе и письменных пояснениях, представители должника и временный управляющий просили в удовлетворении жалобы отказать.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, определением от 28.04.2015 в отношении должника введена процедура наблюдения.

Предприятие обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника 1 347 833 373 рублей 01 копейки, ссылаясь на то, что оно по договору субподряда от 12.11.2012 перечислило должнику аванс, а должник предусмотренные договором работы не выполнил.

Предприятие и должник заключили договор субподряда от 12.11.2012 на выполнение работ по строительству объекта (шифр объекта 12040) согласно проектной и рабочей документации. Стоимость работ согласно пункту 3.1 договора составляет 2 180 542 247 рублей 92 копейки.

Предприятие перечислило должнику аванс платежными поручениями от 29.11.2012 - 347 833 373 рубля 01 копейку, от 26.06.2013 - 300 млн рублей, от 18.07.2013 - 200 млн рублей, от 15.10.2013 - 300 млн рублей, от 25.11.2013 - 200 млн рублей.

Должник направил предприятию письмо от 06.02.2013, в котором сообщил о недостатках проектной документации (т. 10, л. д. 13 - 15).

В письме от 24.03.2014 должник указал, что строительная площадка по акту от 01.03.2013 передана в отсутствие актов обследования на предмет обнаружения взрывоопасных предметов; проектные объемы строительства не соответствуют техническому заданию (т. 10, л. д. 39 - 42).

В письме от 25.10.2013 должник указал о наличии взрывоопасных предметов на строительной площадке, в связи с чем он не может приступить к выполнению работ; договором субподряда на должника не возложены обязательства по обследованию и разминированию площадки (т. 2, л. д. 42 - 43).

В материалы дела представлен акт от 06.03.2014 контрольного обмера выполнения должником строительно-монтажных работ на объекте с приложениями, подписанный представителями предприятия и должника (т. 72, л. д. 178 - 189).

24 апреля 2014 года предприятие и должник подписали дополнительное соглашение к договору субподряда от 12.11.2012, в котором указали, что в связи с расторжением государственного контракта от 08.10.2012, во исполнение которого заключался договор субподряда от 12.11.2012, и заключением нового государственного контракта от 16.12.2013, договор субподряда изложен в новой редакции; цена договора согласована в размере 3 102 045 718 рублей; в разделе 24 договора содержатся характеристики и назначение объекта (шифр объекта 12040) и основные технико-экономические показатели (т. 1, л. д.147 - 195).

В письме от 19.01.2015 должник указал, что ввиду отсутствия проектно-сметной документации не представляется возможным подготовить формы КС-2 и КС-3 (т. 2, л. д. 59).

В письме от 28.01.2015 предприятие сообщило должнику, что в целях возобновления работ на объекте согласован перечень зданий и сооружений, не подлежащих корректировке, в настоящее время должник на данных объектах производит работы на основании договора субподряда от 12.11.2012 и действующего дополнительного соглашения от 24.04.2014; после выхода утвержденной проектно-сметной документации будет заключено новое дополнительное соглашение с указанием утвержденной стоимости строящегося объекта, и, как следствие, принятие строительно-монтажных работ и их оплата (т. 10, л. д. 59 - 60).

В письме от 30.01.2015 предприятие сообщило, что утвержден новый график строительно-монтажных работ (т. 10., л. д. 61 - 62).

В письме от 19.02.2015 должник указал, что направляет предприятию откорректированную сметную документацию с указанием приложений из девяти пунктов (т. 2, л. д. 60).

В письме от 08.07.2015 предприятие указало на необходимость представления разработанного графика производства работ и согласованное определение цены (т. 10, л. д. 67).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика. В силу пункта 5 статьи 743 Кодекса при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Специфика отношений, складывающихся в сфере строительства, в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ. По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении дела суды, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришли к выводу о том, что должник, приступив к выполнению работ, выявил несоответствие проектной документации техническому заданию и необходимость в выполнении дополнительных работ, о чем уведомил предприятие; предприятие признало необходимость выполнения дополнительных работ в рамках договора и заключило с должником дополнительное соглашение, в котором указана новая цена договора и характеристики объекта. Указанные обстоятельства позволили судам прийти к выводу о том, что без выполнения дополнительных работ было невозможно завершить работы, предусмотренные договором субподряда. Выводы судов соответствуют материалам дела.

При первоначальном рассмотрении дела в рамках судебной экспертизы эксперты определили стоимость фактически выполненных должником работ в размере 138 652 760 рублей 80 копеек. Как следует из заключения экспертов, предметом их исследования являлись работы, предусмотренные в договоре от 12.11.2012 без учета дополнительного соглашения от 24.04.2014.

При новом рассмотрении обособленного спора судом первой инстанции для выяснения вопроса об объемах и стоимости выполненных должником работ назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФБУ "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации".

Согласно заключению экспертов, объем фактически выполненных работ, предусмотренных договором субподряда от 12.11.2012 с учетом дополнительного соглашения от 24.04.2014, исходя из технологий производства работ по проекту (шифр объекта 12040), составляет 1 284 947 244 рублей 57 копеек, из которых 839 823 037 рублей 73 копеек являются затратами подрядчика, предусмотренными проектной документацией; затраты определены исходя из представленных документов, так как по результатам осмотра объекта исследования не представляется возможным их определить. Работы, предусмотренные дополнительным соглашением от 24.04.2014 к договору субподряда от 12.11.2012, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту (шифр объекта 12040), выполнялись, при этом количество фактически выполненных объектов не превышает количество объектов, указанных в дополнительном соглашении от 24.04.2014 и договоре субподряда, строительство объектов не завершено. По результатам осмотра определить дату выполнения работ не представляется возможным. Определить качество выполненных работ по результатам осмотра не представляется возможным, так как строительство объектов исследования не завершено, при этом не произведена консервация объектов исследования, что приводит к разрушению объектов.

Эксперты дали пояснения по вопросам участвующих в деле лиц, указав, что ими учитывалось дополнительное соглашение от 24.04.2014 к договору субподряда от 12.11.2012, подписанное генподрядчиком (предприятием) и субподрядчиком (должником), проектная документация объекта шифр 12040, подписанная разработчиками проекта, положительное заключение государственной экспертизы от 23.12.2015, выданное 2 отделом государственной экспертизы Минобороны России. Затраты подрядчика, предусмотренные проектной документацией, которые не представилось возможным определить по результатам осмотра, включены в стоимость фактически выполненных работ, поскольку по результатам осмотра возможно определить только часть выполненных работ, которые выражены в образовавшихся конструктивных элементах (физические объемы). Часть выполненных работ, предусмотренных технологией производства работ, определить по результатам осмотра не представилось возможным, но без их выполнения не могли быть созданы конструктивные элементы (физические объемы). При таких обстоятельствах эксперты в стоимости фактически выполненных работ и затрат учли работы и затраты, предусмотренные проектной документацией в соответствующей части.

Доказательства, опровергающие выводы экспертов относительно объема и стоимости работ, в материалы дела не представлены.

Доказательства, свидетельствующие о том, что работы, включенные экспертами в состав работ, в том числе, касающиеся временных зданий и сооружений, не относятся к затратам, предусмотренным проектной документацией, не представлены. При проведении экспертизы установлено, что консервация объектов незавершенного строительства заказчиком не проводилась; это привело к изменению характеристик объектов на дату проведения экспертами осмотра по сравнению с периодом выполнения работ, что учтено при проведении экспертизы.

Выводы экспертов не опровергаются и проведенной в рамках уголовного дела экспертизой, принимая во внимание, что в рамках настоящего дела экспертами учтены объем и стоимость выполненных работ в рамках договора субподряда с учетом подписанного предприятием и должником дополнительного соглашения.

Апелляционный суд оценил доводы предприятия о нарушении экспертами нормативных требований при расчете затрат на временные здания и сооружения и отклонил их, указав, что в данном случае экспертами расчет затрат на временные здания и сооружения производился в соответствии с разработанной проектной документацией, предусматривающей необходимость учета в данном случае затрат на устройство и демонтаж после окончания строительства перевалочной базы подрядчика, дополнительных затрат на подготовку территорий для обустройства производственной базы подрядчика, жилого городка строителей и бытовых городков строителей, затрат на строительство временной ЛЭП 10 кВ, строительства временных подъездных путей (автомобильных) с целью обеспечения подвоза строительных материалов.

Таким образом, в судах первой и апелляционной инстанций в материалы дела не представлены доказательства и расчеты, опровергающие установленные в рамках судебной экспертизы объем и стоимость работ и затрат, ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы не заявлено, о фальсификации документов, представленных экспертам, не заявлено.

Довод о невозможности применения проектной документации обоснованно отклонен апелляционным судом, принимая во внимание, что экспертами при определении стоимости работ применены подлежащие применению расценки, проект организации строительства объекта шифр 12040 проектной документации получил положительное заключение государственной экспертизы, сторонами подписано дополнительное соглашение от 24.04.2014, учитывающее объемы подлежащих выполнению работ; предприятие, заявляя довод об использовании проектно-сметной документация, разработанной в июле 2015 года в отношении объекта шифр 12040, не указало, какие конкретно работы и затраты включены экспертами стоимость работ, которые фактически не выполнялись должником, принимая во внимание что в переписке с должником предприятие в 2015 году указывало на то, что после выхода утвержденной проектно-сметной документации будет заключено новое дополнительное соглашение с указанием утвержденной стоимости строящегося объекта, и, как следствие, принятие строительно-монтажных работ и их оплата.

Довод о том, что приговорами Первомайского районного суда г. Краснодара от 19.03.2019 и 04.02.2019 Литвинова Д.С. и Кутаев А.Г. признаны виновными в совершении преступления по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, не является основанием для отмены судебных актов.

В суд кассационной инстанции предприятие представило приговор от 04.02.2019, которым на основании статей 316, 317.1 - 317.7 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) Кутаев А.Г. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), гражданский иск оставлен без рассмотрения; и приговор от 19.03.2019, которым Литвинова Д.С. на основании статей 316, 317.1 - 317.7 УПК РФ признана виновной в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ, гражданский иск оставлен без рассмотрения. Приговоры и обвинительные заключения в суды первой и апелляционной инстанции не представлялись, в материалы дела представлена выписка из приговора от 04.02.2019, содержащая его резолютивную часть.

В суд кассационной инстанции предприятие также представило кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 12.08.2020, которым приговор от 19.03.2019 отменен, уголовное дело передано на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда; приговор от 23.09.2020, которым Литвинова Д.С. на основании статей 316, 317.1 - 317.7 УПК РФ признана виновной в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ, апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным дела Краснодарского краевого суда от 09.12.2020 и кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 07.07.2021. Указанные документы в суды первой и апелляционной инстанций также не представлялись.

Таким образом, ввиду непредставления в суды первой и апелляционной инстанций приговоров в отношении Кутаева А.Г. и Литвиновой Д.С. у судов отсутствовала возможность их исследования и оценки с точки зрения установления наличия оснований для применения статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, как видно из представленных в суд кассационной инстанции копий приговоров, они постановлены в особом порядке судебного разбирательства.

В силу части 5 статьи 316 УПК РФ судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу. При этом могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2006 N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" (далее - постановление N 60), который ранее содержал разъяснения о том, что применительно к особому порядку судебного разбирательства выраженное обвиняемым лично согласие с обвинением касается и фактических обстоятельств содеянного, исключен постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.06.2021 N 22.

Преюдициальное значение имеют лишь такие не вызывающие сомнения фактические обстоятельств, которые ранее были предметом доказывания по уголовному делу и подтверждены вступившим в законную силу приговором, в связи с чем они признаются установленными и не нуждающимися в дополнительной проверке в рамках арбитражного процесса.

В данном случае приговоры постановлены в особом порядке, при котором дела по существу судом не рассматривались, исследование и оценка доказательств, собранных по уголовным делам, судом не проводилась, обстоятельства, связанные с объемом и стоимостью выполненных должником работ, не устанавливались и гражданские иски оставлены без рассмотрения.

При таких обстоятельствах основания для освобождения предприятия от доказывания объема и стоимости выполненных должником работ в рамках рассмотрения обособленного спора об установлении требований в реестре требований кредиторов должника со ссылкой на приговоры, постановленные в особом порядке, отсутствуют.

Довод о представлении в материалы дела первичных документов, которые, по мнению предприятия, являются фиктивными, отклоняется, принимая во внимание отсутствие в материалах дела заявлений о фальсификации доказательств в отношении документов, которые предприятие полагает фиктивными. Предприятие не ссылается на доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, которые подтверждали бы указанный довод и могли быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия обстоятельств, обосновывающих доводы предприятия. Само по себе перечисление наименований лиц в приговорах не может быть признано обстоятельством, освобождающих предприятие от доказывания заявленных им доводов относительно фиктивности составленных с указанными лицами документов, размера перечисленных им должником денежных средства, объема и стоимости выполненных ими работ или поставленных товаров.

Кроме того, принимая во внимание, что полные тексты приговоров, в которых указаны наименования лиц, с которыми, по мнению предприятия, должником заключались фиктивные сделки, не были представлены в суды первой и апелляционной инстанций, соответствующие доводы о фальсификации доказательств не заявлялись, у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по выяснению обстоятельств заключения и исполнения данных сделок.

Апелляционный суд также установил, что при расчете задолженности не учтены денежные средства в размере 147 833 373 рублей, перечисленные должником в качестве гарантийного депозита.

При таких обстоятельствах, суды, принимая во внимание наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих согласование предприятием дополнительного объема работ, учитывая результаты судебной экспертизы, пришли к выводу о том, что предприятие не доказало наличие и размер задолженности, подлежащей включению в реестр требований кредиторов должника. Основания для иной оценки установленных судами обстоятельств обособленного спора у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Основания для отмены судебных актов по доводам, изложенным в кассационной жалобе, не установлены.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.04.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2021 по делу N А32-7522/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Г. Калашникова

Судьи

И.М. Денека В.В. Конопатов