Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 января 2022 г. N Ф08-12104/21 по делу N А53-694/2021

г. Краснодар

18 января 2022 г.

Дело N А53-694/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе

председательствующего Афониной Е.И.,

судей Коржинек Е.Л. и Рассказова О.Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сапожонковой А.А. и участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ростовской области, от истца - общества с ограниченной ответственностью "РН Процентр" (ИНН 6161062048, ОГРН 1116193004465) - Орлянкиной Е.К. (доверенность от 22.06.2021) и Крупнова П.В. (доверенность от 17.11.2021), от ответчика - муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону" (ИНН 6164268488, ОГРН 1076164011010) - Мироновой А.А. (доверенность от 10.01.2022), от третьего лица - Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону - Колесниковой Г.Ю. (доверенность от 20.12.2019), в отсутствие третьего лица - Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области, администрации города Ростова-на-Дону, извещенных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РН Процентр" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2021 по делу N А53-694/2021,

установил следующее.

ООО "РН Процентр" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к МКУ "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону" (далее - управление) об определении спорных условий дополнительного соглашения N 6 к муниципальному контракту от 09.07.2018 N 33; о внесении изменений в приложение N 2б в соответствии с заключением ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" от 25.06.2020 N 61-1-0186-50 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону, Министерство строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области и администрация города Ростова-на-Дону.

Решением от 08.06.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.08.2021, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней общество просит отменить судебные акты и удовлетворить исковые требования. По мнению заявителя, суды не учли, что в 2019 году возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, повлекшие невозможность его исполнения без изменения условий и необходимость внесения изменений в проектную документацию по объекту. Муниципальный заказчик по своей инициативе неоднократно вынужден был вносить изменения в проектно-сметную документацию, что привело к увеличению видов, объемов и стоимости строительно-монтажных работ. Суды оставили без внимания тот факт, что инициатива по увеличению стоимости работ по муниципальному контракту принадлежит заказчику, который сформулировал задание на корректировку проектной документации от 30.10.2019 и знал, что исполнение новой проектной документации влечет увеличение стоимости работ по реконструкции объекта более 30 процентов.

В отзыве на жалобу и дополнении к ней управление просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица высказали свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон и третьего лица, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установили суды, 09.07.2018 управление (заказчик) и общество (подрядчик) на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 19.06.2018 0358300345318000033 заключили муниципальный контракт N 33 (далее - контракт), действующий в редакции дополнительных соглашений от 31.08.2018 N 1, от 31.01.2019 N 2, от 07.06.2019 N 3, от 22.01.2020 N 4, по условиям которого подрядчик принимает обязательство выполнить своими силами и с привлечением третьих лиц в соответствии с требованиями строительных норм и правил, технических регламентов и иных нормативных правовых актов, действующих в строительстве, в установленные контрактом сроки работы по объекту: "Реконструкция детского сада "8 Марта" по ул. Нижненольной, 6", сдать работы и их результат (объект) в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию, а также устранить любые дефекты в полном соответствии с положениями контракта, а заказчик - принять работы и результат выполненных работ и оплатить подрядчику обусловленную контрактом цену на условиях настоящего контракта.

Содержание выполнения работ определяется проектной, в том числе сметной, рабочей документацией, сроки выполнения работ определяются графиком производства и оплаты работ (приложение N 1), графиком производства промежуточных этапов работ (приложение N 4), составляющих неотъемлемую часть контракта.

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость выполнения работ (цена контракта) является твердой, определяется по результатам аукциона в электронной форме и составляет 135 312 370 рублей, НДС не облагается.

Сроки выполнения подрядчиком работ установлены графиком производства и оплаты работ и графиком производства промежуточных этапов работ (пункт 3.2 контракта).

К муниципальному контракту прилагался протокол согласования договорной цены (приложение N 2).

Начальная максимальная цена контракта была определена в соответствии с проектно-сметной документацией, в соответствии с которой подрядчик должен был выполнить все работы на объекте: "Реконструкция детского сада "8 Марта" по ул. Нижненольной, 6" (пункт 1.2 контракта).

Дополнительным соглашением от 31.08.2018 N 1 изменен первый абзац пункта 2.1 в части уменьшения цены в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и на основании подпункта 1.а пункта 8.1.1 контракта до 135 302 370 рублей.

Кроме того, контракт был дополнен протоколом согласования договорной цены (приложение N 2 а), приложением N 4а "График производства промежуточных этапов работ", приложением N 5а "Виды и объемы работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц, к исполнению своих обязательств по контракту".

Дополнительными соглашениями от 31.01.2019 N 2, от 07.06.2019 N 3, от 22.01.2020 N 4, от 22.05.2020 N 5 установлены объемы финансирования на основании пункта 2.2 контракта на 2018, 2019 и 2020 годы.

Как указал истец в обоснование заявленных требований, в ходе исполнения контракта заказчик неоднократно вносил изменения в проектно-сметную документацию, что привело к увеличению видов, объемов и стоимости строительно-монтажных работ, выполняемых по контракту, и потребовало получения нового положительного заключения ГАУ РО "Государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" (положительные заключения от 03.09.2019 N 2-15-1-0002-19, от 31.10.2019 N 2-15-1-0009-19), а также заключения о достоверности определения сметной стоимости строительства (заключение ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" от 25.06.2020 N 61-1-0186-50). По результатам проведенной проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, стоимость объекта составляет в текущих ценах по состоянию на 1 квартал 2020 года 200 188 286 рублей. Заказчик согласовал внесение необходимых изменений в проектную документацию письмом Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону от 07.11.2019 N 5935/4671 о согласовании проектной документации, а в последующем передал указанную проектную документацию для исполнения подрядчику.

Акты выполненных работ составлены подрядчиком в соответствии с новой проектно-сметной документацией.

Кроме того, заказчик письмами от 02.06.2020 N 59.46-2492 о включении прочих затрат; от 27.05.2020 N 59.46-2375 о стоимости материалов и оборудования, отсутствующих в сметно-нормативной базе; от 02.06.2020 N 59.46-2492 о стоимости утилизации и дальности перевозки строительного мусора, лишнего грунта, металлолома, согласовал сметную стоимость строительно-монтажных работ, которая в последующем получила положительное заключение ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" от 25.06.2020 N 61-1-0186-50 при проверке достоверности сметной стоимости строительства от 25.06.2020 N 61-1-0186-50.

Общая продолжительность выполнения работ составляет 13 месяцев, срок действия контракта - с момента заключения контракта по 31.12.2019 (пункт 3.22 контракта).

Судом на основании выводов, изложенных в решении Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2020 по делу N А53-9333/2020, установлено, что разрешение на строительство получено подрядчиком только 03.10.2018, период приостановки работ ответчиком с 25.07.2019 по 25.10.2019 (92 дня), в связи с чем срок завершения работ сдвинут на 03.02.2020.

По мнению общества, поскольку в ходе выполнения реконструкции объекта, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, то на основании постановления администрации города Ростова-на-Дону об изменении существенных условий контракта цена контракта подлежала изменению в порядке, определенном пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, на 30 процентов от первоначальной цены, то есть на 39 496 530 рублей и должна в итоге составлять 174 798 900 рублей. В проекте дополнительного соглашения от 17.12.2020 N 6 указано, что стоимость работ выполненных в 2018 году составила 8 274 708 рублей, в 2019 году - 98 585 753 рубля. Итого в совокупности 2018 - 2019 годы стоимость выполненных работ 106 860 461 рубль. С учетом письма Министерства строительства Ростовской области в 2020 году на объект строительства выделены бюджетные ассигнования в сумме 67 941 100 рублей. В совокупности стоимость работ по объекту составляет 106 860 461 рубль (за 2018 - 2019 годы) + 67 941 100 рублей (2020 год) = 174 801 561 рубль, что соответствует сумме, на которую истец полагает необходимым заключить дополнительное соглашение N 6.

19 ноября 2020 года общество направило управлению акты приемки фактически выполненных работ по форме N КС-2 в соответствии проектной документацией и справку о стоимости выполненных работ N КС-3 в соответствии с положительным заключением N 61-1-0186-20 на общую сумму 200 118 286 рублей.

Управление направленные в его адрес акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справку о стоимости работ по форме N КС-3 не рассмотрело и не подписало.

17 декабря 2020 года управление в адрес общества направило дополнительное соглашение N 6 к контракту, которое предлагало первый абзац пункта 2.1 контракта изменить и изложить в следующей редакции: "2.1. Стоимость выполненных работ (цена контракта) составляет 148 832 607 рублей, НДС не облагается", то есть определил изменение цены контракта только на 10 процентов от его первоначальной цены.

Общество не согласилось с редакцией дополнительного соглашения и направило управлению сопроводительное письмо от 17.12.2020 N 59.46-3809 с протоколом разногласий, а также смету к нему, в которых указана цена контракта 174 798 900 рублей, без НДС; протокол возвращен подрядчику.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском.

Отказывая в удовлетворении требований, суды правомерно исходили из следующего.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

На основании пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей к выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 Гражданского кодекса).

С учетом системного толкования норм Закона N 44-ФЗ условия о порядке оплаты выполненных работ относятся к существенным условиям контракта, изменение сторонами таких условий прямо противоречит установленным законом принципам и нормам, а также существу законодательного регулирования, направленного на надлежащее исполнение обязательств и предотвращение злоупотреблений в сфере закупок. В силу статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьей.

Подпунктом б пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество того товара.

Суды установили, что согласно пункту 8.1.1 контракта возможность изменения условий контракта предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению муниципального заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом объем работы не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом объем работы не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, исходя из установленной в контракте цены работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом объема работы стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы.

Требования общества основаны на положениях пункта 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которому увеличение цены контракта на большую сумму возможно, если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию.

Вместе с тем предусмотренное данным пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений.

Предельный размер цены контракта, при котором или при превышении которого допускается внесение изменений, предусмотренных пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 N 1186 (далее - постановление N 1186) и составляет 100 млн рублей.

Таким образом, существенные условия контракта, в частности цена контракта может быть изменена более чем на 30 процентов на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации и при соблюдении совокупности иных условий, предусмотренных указанными нормами Закона N 44-ФЗ и постановления N 1186; одним из таких условий является возникновение независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения.

Как видно из материалов дела и следует из пояснений администрации города Ростова-на-Дону и Правительства Ростовской области решение исполнительного органа об увеличении стоимости контракта на 30 процентов не принималось, после корректировки проектно-сметной документации учреждение подписало дополнительное соглашение от 17.12.2020 N 6 об увеличении стоимости контракта на сумму 148 832 299 рублей (то есть только на 10 процентов от цены контракта), учреждение и общество также подписали акты выполненных работ и справку о стоимости работ на указанную сумму (148 832 299 рублей).

Оценив представленные доказательства и доводы сторон, суды сделали правильный вывод о том, что в рассматриваемом случае ссылка общества на пункт 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ несостоятельна, так как суду не представлено доказательств того, что внесение спорных изменений связано с невозможностью исполнения контракта и обусловлено исключительно обстоятельствами, независящими от сторон контракта; отсутствует как письменное обоснование изменения (увеличения) цены контракта заказчиком на 30 процентов, так и необходимое в такой ситуации решение местной администрации об изменение твердой цены контракта при осуществлении закупки для муниципальных нужд; общество не доказало, что увеличение стоимости контракта на 30 процентов вызвано именно обстоятельствами, независящими от каждой из сторон и непосредственно повлекшими какие-либо неотложные (срочные) виды работ (их объем и стоимость), увеличившие цену контракта; с учетом распределения бремени доказывания (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не заявляло ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Аргумент заявителя о том, что инициатива по увеличению стоимости работ по муниципальному контракту принадлежала заказчику, который неоднократно вносил изменения в проектно-сметную документацию, обоснованно отклонен судами. Само по себе изменение по инициативе заказчика проектно-сметной документации не является основанием для увеличения стоимости контракта на 30 процентов от первоначальной твердой цены, если контракт заключен в целях выполнения подрядных работ для муниципальных нужд и по результатам проведения конкурентных процедур (торги); доказательств выполнения работ безотлагательного характера либо выполнения дополнительных работ в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы, заявленные обществом при рассмотрении спора в судах первой и апелляционной инстанциях, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу. Основания для отмены или изменения принятых по делу судебных актов отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2021 по делу N А53-694/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия

Председательствующий

Е.И. Афонина

Судьи

Е.Л. Коржинек О.Л. Рассказов