О проблеме презумпции согласия на посмертное изъятие органов в целях донорства (М.В. Залесская, "Гражданин и право", N 6, ноябрь-декабрь 2003 г.)

О проблеме презумпции согласия на посмертное изъятие органов
в целях донорства

Принятие 22 декабря 1992 г. Закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" (действует с изменениями, внесенными Федеральным законом от 20 июня 2000 г. N 91-ФЗ)*(1) явилось стимулом к развитию и совершенствованию медицинской трансплантологии. Вместе с тем из-за неясности и неоднозначности некоторых положений данного Закона, о чем свидетельствует правоприменительная практика, а также сопоставление российского и зарубежного правового регулирования отношений, возникающих в связи с трансплантацией, в Российской Федерации не в полной мере обеспечивается защита основных прав и свобод человека, закрепленных в Конституции РФ.

Поводом к анализу проблемы послужила следующая ситуация. У гражданки Ж., проживающей в нескольких часах езды от областного центра одного из субъектов Российской Федерации, в областной клинической больнице скоропостижно скончался сын - совсем молодой человек. Из выданных гражданке Ж. документов она узнала, что было произведено вскрытие тела ее сына в целях изъятия обеих почек. Поскольку согласия на такие действия у нее никто не спрашивал, гражданка Ж. посчитала, что ей был причинен моральный вред, и потребовала его компенсации. Однако суд первой инстанции с мнением гражданки Ж. не согласился и в удовлетворении ее требований отказал, сославшись на ст.8 "Презумпция согласия на изъятие органов и (или) тканей" Закона о трансплантации, согласно которой "изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту". А поскольку гражданка Ж. о таком своем несогласии в известность врачей, лечивших ее сына, не поставила, было сочтено, что она не возражала против изъятия органов и, следовательно, моральный вред ей причинен не был.

При этом судом не был принят во внимание тот факт, что далеко не каждый гражданин Российской Федерации подробно изучал упомянутый Закон и имеет представление о наличии в нем рассматриваемой статьи; врачи поднимают тему дальнейшей судьбы органов обреченного человека в беседах с пациентами и их родственниками нечасто, и гражданке Ж. - которую врачи о своих намерениях в известность не ставили и согласия которой не запрашивали*(2) - неоткуда было знать о том, что законодатель презюмировал ее согласие на вскрытие тела ее сына.

Доводов в пользу существования данной презумпции в российском законодательстве немало. В большинстве своем они достаточно четко озвучивались во время весьма эмоциональных дискуссий.

Понятен довод врачей, осуществляющих операции по трансплантации: "Если бы вы видели этих людей, которые ждут донорских органов и умирают, их не дождавшись, и мы не в силах им помочь..."

Понятна и горечь в словах потенциального реципиента (телевизионное интервью), которому несколько лет назад пересадили одну почку и нужна еще пересадка: "Теперь жду...". А протесты общественности это ожидание продлевают, переводя в неопределенность.

Можем ли мы - условно говоря, "здоровые" (хотя никто из нас о себе этого наверняка на относительно продолжительный период времени знать не может) - понять ту надежду, которой живет больной, когда с каждым часом уменьшаются его шансы на продление жизни благодаря операции по трансплантации - какой бы она ни была.

Не приведи Господь любому из нас встретиться с таким испытанием - достанет ли у нас силы духа продолжать защищать права доноров и их близких, особенно если черные и белые камешки опускаются на весы не нашей жизни, а жизни другого, дорогого, любимого - родителя, ребенка, супруга?

И все же, рискуя пойти против уже практически сформированного общественного мнения, я предложила бы отважиться взглянуть на проблему чуть менее односторонне. А для этого в первую очередь надо осознать, что мало кто из нас знает, когда и как он примет свою смерть.

Но если мы в обычной жизни не знаем часа своей кончины, почему мы так односторонне принимаем взгляд на проблему реципиента - а не донора?

Не потому ли, что наша совесть противится тому, что человек в системе отношений по трансплантации может быть отождествлен с набором запасных органов, правом распоряжения которыми наделены особые люди, движимые высокой целью спасения другой жизни?

И какие имеются препятствия к тому, чтобы предоставить любому совершеннолетнему человеку*(3) право в отсутствие принуждения и спешки, свободно и сознательно решить для себя, готов ли он дать согласие на то, чтобы после смерти тело его послужило для спасения другой жизни?

Для ответа на этот вопрос необходимо исследовать ст.8 Закона о трансплантации, презюмирующую наличие согласия на посмертное изъятие органов во всех случаях, кроме определенно и четко выраженного отказа от дачи такого согласия, прежде всего в плане ее подзаконного развития и практики применения.

Следует отметить, что, с точки зрения врачей, непосредственно связанных с трансплантологией, данная статья вполне удачна и не требует никаких изменений: "В законе сказано, что мы можем забирать органы, если не было прижизненного отказа умершего пациента или несогласия со стороны его родственников. Но если на законы смотреть кривым глазом, то, конечно, можно найти массу нестыковок"*(4).

Как представляется, такая оценка проблемы именно этой категорией заинтересованных лиц практически неизбежна.

Изначально гуманистическая идея трансплантологии: "Смерть служит продлению жизни"*(5) - предполагает продление жизни как цель, для которой используется средство - смерть. Соответственно тот (или та), чья смерть обеспечит возможность продления жизни, для целей трансплантологии обезличивается. Иное, т.е. восприятие трансплантологом донора как самостоятельной, единственной в мире человеческой личности, прекращение которой является необходимым условием продления жизни уникальной личности реципиента, требовало бы чрезмерной психологической и душевной нагрузки, которую в силах вынести далеко не каждый, тем более что работа трансплантолога сама по себе требует постоянной огромной отдачи сил при контактах с реципиентами - как потенциальными, так и состоявшимися.

На эту объективно существующую реальность трансплантологии накладывается дополнительно специфика российской трансплантологии, проистекающая из присущих отечественной медицине традиций "врачебного патернализма", не предполагающего возможности равноправного диалога в системе "врач-пациент", "автономии" пациента*(6).

В этих условиях принцип "я отвечаю за все" незаметно трансформировался в "я решаю все", чему немало способствовало более чем полувековое сугубо ведомственное правовое регулирование трансплантологии. Постановлением СНК СССР от 15 сентября 1937 г. "О порядке проведения медицинских операций" Народному комиссариату здравоохранения СССР было предоставлено право издавать обязательные для всех учреждений, организаций и лиц распоряжения, в том числе о порядке осуществления операций по пересадке роговиц глаз от умерших, переливанию крови, пересадке отдельных органов, что обусловило "рациональное решение проблемы донора"*(7).

Так, на основании п.2 и 3 Инструкции по изъятию и первичному консервированию гипофизов от трупов человека, утвержденной приказом Минздрава СССР от 23 сентября 1977 г. N 866, при любом вскрытии трупов людей любого возраста и пола врачам разрешалось (а согласно п.1.2 приказа Минздрава СССР от 7 июля 1987 г. N 872 "Об увеличении сбора гипофизов от трупов для производства гормональных препаратов", лечебные учреждения, имеющие патолого-анатомические отделения, а также бюро судебно-медицинской экспертизы, обязывались) осуществлять изъятие гипофизов от трупов, кроме случаев смерти от особо опасных и раневых инфекций, патологий гипофиза, а также при непосредственном участии гипофиза в патогенезе и механизме смертельного исхода*(8).

Сказанное позволяет сделать вывод, что перевод в 1992 г. правового регулирования отношений по поводу трансплантации из сферы ведомственных нормативных актов в сферу законодательного регулирования по сути своей является несомненным шагом вперед в деле защиты прав доноров и реципиентов, а концепция презюмируемого согласия, при всем ее несовершенстве, - весьма существенным ограничением ранее практически полного врачебного усмотрения.

Неудивительно, что по сравнению с прежде существовавшим порядком условие об обязательном предварительном получении согласия потенциального донора или его родственников на посмертное изъятие органов в каждом конкретном случае, с точки зрения врачей, представляется каким-то дополнительным обременением, несопоставимо менее важным, чем высокая цель трансплантологии. Но является ли такое обременение действительно ненужным?

Член Совета Федерации А.А. Суриков, полностью поддерживая рассматриваемую презумпцию, внес законопроект о внесении изменений и дополнений в ст.5 "Волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти" Федерального закона "О погребении и похоронном деле", в соответствии с которым такое лицо лишается права высказывать пожелания в отношении вскрытия своего тела после смерти*(9), а изъятие органов и (или) тканей не допускается лишь "при наличии волеизъявления умершего или его близких родственников или законного представителя на момент смерти умершего о несогласии на изъятие органов и (или) тканей и своевременном информировании (выделено мной. - М.З.) об этом медицинского учреждения, в котором наступила смерть" (ст.1 проекта). Понятно, что, поскольку родственникам больного, находящегося в реанимации, о моменте смерти, кроме как от врачей, узнать неоткуда, требование о своевременном информировании медицинского учреждения, в котором наступила смерть, о несогласии на изъятие органов фактически превращает право родственников на изъявление своей воли в фикцию.

Обосновывая необходимость сохранения и ужесточения презумпции, А.А. Суриков указывает на то, что "в Российской Федерации уровень трансплантологической помощи населению пока еще значительно отстает от развитых стран мира. Так, потребность населения в трансплантации почки составляет около 5000 пересадок в год, а осуществляется только 500 трансплантаций, в то время как в США - около 12000. Пересадка сердца и печени осуществляется в России в единичных случаях, в то время как в США делают около 2500 пересадок сердца и 4000 пересадок печени ежегодно". По мнению А.А. Сурикова, максимально ужесточенная презумпция согласия на изъятие органов позволит существенно повысить эти показатели.

По данным отечественных авторов, в настоящее время возможность получения человеческих органов для трансплантации составляет только 5-6% требуемого (причем отторжение трансплантируемых органов, в зависимости от объекта, может составить от 20 до 60%). В связи с нехваткой донорских органов, с одной стороны, развивается "черный рынок" органов и связанные с этим преступления, а с другой - многие включенные в "лист ожидания" больные - потенциальные реципиенты не доживают до своей очереди*(10).

Презумпция согласия на изъятие органов ex mortuo*(11) рассматривается российскими специалистами как средство, полностью оправдываемое целью сохранения жизни человека, способ излечения которого медицина уже нашла (в отличие от человека - потенциального источника донорских органов, излечить которого при настоящем уровне развития медицины невозможно).

В то же время, судя по имеющимся публикациям, пока ни одна страна не в состоянии в полной мере удовлетворить потребности в человеческих органах для пересадки, и число людей, ожидающих такой операции, растет быстрее, чем предложение органов. Например, в Ирландии лишь 8,5% пациентов, проходящих лечение с помощью диализа, делается операция по трансплантации в течение первого года; в США число таких лиц составляет 25%; в Австралии трансплантации почек ожидают 2000 человек, причем каждый год совершается около 400 таких операций. Средний период ожидания такой операции составляет три года*(12).

Сравнение статистики произведенных операций по трансплантации в США и Российской Федерации создает иллюзию крайне неблагополучного положения дел у нас, что порождает стремление обеспечить поступление донорских органов любой ценой.

Однако целесообразно учитывать весь комплекс факторов, обусловливающих принципиально более высокое число операций по трансплантации в США. В первую очередь это объективные предпосылки широкого применения технологий трансплантации органов как вида медицинской деятельности, давно перешедшего из стадии медицинского эксперимента в один из методов лечения. Этому способствует хорошее материально-техническое оснащение и сеть обученных кадров (не только собственно хирургов-трансплантологов, но и всего медицинского персонала), достаточные денежные средства и, возможно (с учетом множества свидетельств в отношении, к примеру, практиковавшихся в стране операций по профилактическому удалению аппендикса в детском возрасте), готовность к избыточному решению проблем здоровья хирургическим путем, равно как и подверженность заболеваниям почек вследствие общего состояния здоровья населения (стиль питания fast food, к отказу от которого активно призывают в последнее время американские авторы, является чрезмерной нагрузкой на почки, ведет к камнеобразованию - и, соответственно, к необходимости восстановления нарушенных функций).

Вместе с тем нельзя не обратить внимание, что количество доноров в США и в Российской Федерации различается в десятки раз - 22 человека на 1 млн. населения в США против 0,05 в России*(13). И в этом, как представляется, принципиальную роль играет то обстоятельство, что правовое регулирование трансплантологии в США, в отличие от Российской Федерации, предусматривает так называемую систему "испрошенного согласия": в разное время почти во всех штатах США был введен "Единый акт об анатомическом даре", согласно которому распоряжение своими органами и тканями, всем телом или его частями после смерти лицо может осуществить путем внесения соответствующего текста в карточку жертвователя (донора). Если же умершее лицо не сделало никаких распоряжений, согласие ближайших родственников на совершение таких действий необходимо*(14). В ряде других стран, придерживающихся системы "согласия" ("договора") или "испрошенного согласия", процедура документального оформления согласия может быть также произведена занесением соответствующего решения в паспорт, водительские права и т.п., причем лицо имеет право отказаться от своего согласия в любой момент.

Внесенными в 1994 г. во французский кодекс здравоохранения положениями, направленными на обеспечение требований французского Гражданского кодекса о неприкосновенности тела (ст.16.3), закреплено общее положение о необходимости предварительного согласия донора на посмертное изъятие его органов в целях трансплантации. В случае если такое согласие при жизни не испрашивалось, врач обязан предпринять все разумные меры, чтобы получить согласие у родственников скончавшегося.

Принятая же в Российской Федерации система "отсутствия согласия" ("отсутствие договора", "презумпция согласия", "предполагаемое согласие") или "неиспрошенное согласие", которой придерживаются также Австрия, Бельгия, Венгрия, Испания, Чехия*(15), предполагает, что препятствий для забора органов, в случае если потенциальный донор заранее при своей жизни не заявлял о своем несогласии, не существует, изъятие осуществляется без уведомления родственников и без получения их согласия ("на момент изъятия учреждение здравоохранения не было поставлено в известность... о несогласии").

Эта система мотивируется негуманностью вопроса, который необходимо задавать родственникам одновременно с сообщением о смерти близкого человека. С другой стороны, учитывается и несовершенство имеющихся в распоряжении врачей технологий сохранения органов: при биологической смерти, которой является неустранимое обескровливание мозга, смерть других органов наступает в интервале от 20 минут (сердце, почки) до 6-8 часов (роговица). Сокращение времени потери химического состава трансплантата обеспечивает как можно более ранняя процедура изъятия органа*(16).

Доводы в пользу "презюмируемого согласия" легко довести до абсурда. Одинаково негуманными представляются обе прогнозируемые ситуации - как упомянутая выше (испрашивание согласия родственников на такое изъятие одновременно с сообщением о кончине их близкого), так и уведомление врачами больного (его родственников*(17)) о безнадежности состояния и обращение к нему с вопросом о том, не возражает ли он против изъятия его органов для трансплантации после его смерти. Помимо нравственного аспекта тут вступает в действие и психологический фактор: заболевший человек изначально ставится в положение лица, которому не следует ожидать выздоровления (хотя вера больного в излечение - критический для процесса лечения фактор), и, следовательно, во имя жизни (восстановления здоровья) одной категории граждан фактически лишается шанса на выздоровление другая категория граждан.

Неудивительно, что во избежание подобных ситуаций врачи предпочитают не сообщать о своих намерениях, полагаясь на то (весьма призрачное) основание, что их пациент и его родственники осведомлены о праве на изъятие органов без какого-либо упоминания об этом со стороны лечащих врачей и можно не обращаться к ним с негуманным вопросом.

Однако такое неозвученное намерение, в отсутствие надлежащей осведомленности о своих правах и обязанностях в этой части у большинства населения, при незнании реального положения вещей (каждый надеется на выздоровление, а действительное состояние здоровья известно только лечащему врачу) фактически становится ложным умолчанием.

"Маленькая ложь рождает большое недоверие" и способна не только разрушить всю систему нравственных ценностей врача, но и поселить недоверие к нему среди его пациентов, недоверие к медицине в целом, вызвать отказы от госпитализации из опасения, что мероприятия по реанимации могут быть прекращены ранее, чем будет окончательно утрачена возможность сохранения жизни потенциального донора, а отказ от донорства, несогласие на вскрытие не будут учтены, и воля больного выполнена не будет. Именно применение презумпции согласия, усугубленной проблематикой констатации смерти на основании констатации смерти мозга (этот вопрос будет рассмотрен далее), и спровоцировало современную критическую ситуацию, подрывающую взаимное доверие и уважение пациентов и их родственников и врачей и крайне негативную для всей отечественной трансплантологии.

Таким образом, закрепленная в настоящее время в российском законодательстве презумпция согласия на посмертное изъятие органов и (или) тканей человека непосредственно затрагивает охраняемое государством достоинство личности, провозглашенный конституционный запрет подвергать какого-либо без добровольного согласия медицинским, научным или иным опытам, право каждого на личную неприкосновенность (ст.21, ч.1 ст.22 Конституции РФ).

С учетом изложенного представляется, что система испрошенного согласия, которая позволяет человеку распоряжаться своим телом и органами на будущее и не связана с состоянием здоровья человека в момент принятия решения, - хотя и она не является абсолютно безупречным решением*(18), все же в значительно большей степени способна обеспечить охрану прав и законных интересов, защиту достоинства человека.

И хотя такая система требует совершения государством определенных усилий в части создания банка данных о потенциальных донорах, ее введение обеспечивает возможность более раннего получения сведений по фенотипированию и иммунологическому подбору пар донор - реципиент, изначальному исключению из базы потенциальных доноров лиц, страдающих неизлечимыми заболеваниями, что снижает риск заражения реципиента при трансплантации*(19). Кроме того, при взвешенной оценке и разумном подходе, с учетом баланса прав российских граждан, введение такой системы могло бы облегчить интеграцию отечественной трансплантационной службы в международные организации по обмену информацией, органами и тканями, что повысило бы вероятность получения трансплантата, отвечающего целому ряду медицинских, иммунологических, гистохимических и других показателей*(20), и, следовательно, более эффективную защиту жизни реципиентов наряду с более полным соблюдением прав и свобод потенциальных доноров.

Следует отметить также ряд иных недочетов Закона о трансплантологии. Это, в частности, декларативность в регулировании запрета купли-продажи донорских органов (в доктрине нарастает количество попыток их квалификации как вещей, ограниченных в обороте и вписывающихся в гражданско-правовой комплекс имущественных прав). Вопреки провозглашению в Законе уголовной ответственности за куплю-продажу органов (тканей) человека, а также за рекламу этих действий в настоящее время Уголовным кодексом Российской Федерации ответственность за указанные противоправные действия не предусмотрена*(21). Между тем эта проблема, в контексте попыток перехода к гражданско-правовым отношениям по предоставлению органов для трансплантации, имеет ряд точек соприкосновения в том числе и с проблематикой презюмированного согласия на изъятие органов ex mortuo*(22).

Как отмечалось выше, в 2000 г. в Закон о трансплантации вносились существенные изменения. Однако проблематика не только ст.8, но и всего раздела II Закона, посвященного регулированию изъятия органов (тканей) ex mortuo и включающего в себя также ст.9, посвященную определению момента смерти*(23), и ст.10, устанавливающую порядок дачи компетентными должностными лицами разрешения на такое изъятие*(24), при этом не рассматривалась.

Между тем рассмотренные выше негативные моменты ст.8 при применении их во взаимосвязи с положениями ст.9 и 10 данного раздела Закона расширяют спектр затрагиваемых основных конституционных прав и свобод и могут привести к нарушению фундаментального права человека - права на жизнь, а также принципа равенства в части соблюдения конституционного баланса права на жизнь донора и реципиента (ч.2 ст.19 и ч.1 ст.20 Конституции РФ)

В первую очередь следует отметить, что само понятие смерти как принципиального для человеческой личности, для определения человеческих прав и свобод события в российском законодательстве отсутствует. Закрепление же в ведомственных актах Минздрава России значительного числа критериев, на основании которых "наступает констатация смерти человека", низводит это событие на уровень сугубо технического факта, установление которого специалистами является основанием для принятия решения о начале изъятия органов (тканей) с целью трансплантации*(25).

В силу ст.9 (ч.1 и 2) Закона о трансплантации изъятие органов требует наличия бесспорных доказательств факта смерти, зафиксированного консилиумом врачей-специалистов. Заключение о смерти дается на основе констатации необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга), установленной в соответствии с процедурой, утвержденной Минздравом России*(26). Инструкция устанавливает, что "смерть мозга наступает при полном и необратимом прекращении всех функций головного мозга, регистрируемом при работающем сердце и искусственной вентиляции легких. Смерть мозга эквивалентна смерти человека. Решающим для констатации смерти мозга является сочетание факта прекращения функций всего головного мозга с доказательством необратимости этого прекращения" (раздел I).

В соответствии со ст.46 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан также утверждена Инструкция по определению критериев и порядка определения момента смерти человека, прекращения реанимационных мероприятий*(27), согласно которой смерть человека наступает в результате гибели организма как целого (п.1); констатация смерти человека наступает при смерти мозга или биологической смерти человека (необратимой гибели человека) (п.3).

С учетом того, что констатация факта смерти на основании диагноза смерти мозга требует использования весьма неоднозначных критериев и производится сугубо медицинскими средствами (что влечет за собой определенную неоднозначность принимаемых решений о смерти мозга и бесперспективности реанимационных мероприятий), в литературе, со ссылкой на наличие медицинских данных о случаях неожиданного выздоровления больных, находящихся в состоянии смерти мозга, ставится под сомнение допустимость правовой регламентации таких критериев на данном этапе развития медицины*(28). Дополнительный импульс к обсуждению этой проблемы дало комментировавшееся в начале июля с.г. многими средствами массовой информации известие о возврате в сознание американца Терри Уоллиса, в течение 19 лет после автомобильной катастрофы находившегося в коматозном состоянии в одном из медицинских центров штата Арканзас (США), практически не получая какого-либо лечения (следует указать, что ему также не проводилось неврологическое обследование).

С другой стороны, представляется недостаточным в качестве меры, направленной (по мнению М. Павловой) на предотвращение поспешной (ошибочной) констатации смерти, а также злоупотреблений в отношении предполагаемого донора (вынесение преждевременного, необоснованного диагноза смерти, неоказание помощи больному, принятие мер, приводящих к смерти), предусмотренный частью 3 ст.9 Закона о трансплантации запрет на участие трансплантологов и членов бригад, обеспечивающих работу донорской службы и оплачиваемых ею, в диагностике смерти в случае предполагаемого использования умершего в качестве донора, поскольку Закон не содержит запрета на участие в консилиуме иных лиц, которые могут быть лично, прямо или косвенно заинтересованы в осуществлении изъятия органов (медицинских работников, являющихся родственниками и знакомыми потенциальных реципиентов и т.п.).

Таким образом, не решен вопрос о реальном обеспечении права на защиту жизни пациента при принятии данного решения, что особенно отчетливо проявляется в сопоставлении с тщательно разработанными в российском процессуальном законодательстве мерами, обеспечивающими беспристрастность при рассмотрении судебных дел (отвод судьи, помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика), а также с действующим в Российской Федерации мораторием на период до создания судов присяжных, полномочных выносить приговоры лицам, совершившим преступления, за которые может быть применено наказание в виде смертной казни, во всех субъектах Российской Федерации, направленным на обеспечение гарантий права на жизнь таких лиц.

Представляется также необходимым обратить внимание на вопрос осуществления реанимации в целях трансплантологии, которую объясняют тем, что "утрата жизнеспособных органов является преступлением для сотен безнадежных больных, числящихся в "листе ожидания"". Презумпция согласия здесь также играет свою роль: отсутствие прямо выраженного запрета на трансплантацию рассматривается как отсутствие запрета на реанимацию для сохранения трансплантатов*(29).

Указывая на то, что "нельзя предпринимать реанимацию, если жизнь действительно утрачена, с единственной целью, чтобы иметь возможность изъять трансплантат из организма человека, неизбежно обреченного на смерть", поскольку в этом случае организм человека играет роль некоего хранилища органов, что является кощунством, Я. Дргонец одновременно предлагает следующую схему: реанимация для трансплантации запрещена, если человек может прийти в сознание, но безнадежен, и допустима, если он безнадежен, находится в бессознательном состоянии и его приход в себя невозможен*(30).

Однако отсутствие правового регулирования в этой сфере*(31) не позволяет однозначно определить, ставятся ли, например, родственники в известность о том, что фактически их близкий уже не является, с точки зрения врачей, личностью (человеком) и что срок его жизни ограничивается подготовкой реципиента из "листа ожидания"; испрашивается ли их согласие на изъятие органов (при том, что в данном случае возможность в части времени для обращения за согласием родственников имеется).

Важен также и вопрос о том, в какое время может быть в этом случае поставлен диагноз смерти мозга в соответствии с Инструкцией по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга: после завершения выполнения необходимых мероприятий по реанимации в лечебных целях или же перед фактическим прекращением реанимационных мероприятий в целях трансплантологии, необходимость в которых отпала (реципиент подобран и подготовлен) и т.п. Не вполне ясно, и с какого времени донор признается скончавшимся. Если факт смерти, дата и время смерти фиксируются в строгом соответствии с Инструкцией (в период от 6 до 72 часов), то чем объясняется родственникам то обстоятельство, что в отношении их близкого продолжали производиться реанимационные мероприятия (возможны, конечно, и попытки избежать "ненужных" вопросов, что, несомненно, весьма усложняет соблюдение врачом принципов врачебной этики и может привести к серьезному психологическому конфликту*(32)).

Представляется, что установление момента смерти на основе констатации смерти мозга как фактически связанное с принудительной эвтаназией не обеспечивает в настоящее время прав пациента, является неоправданным вмешательством в тайну жизни и смерти, которая человеку недоступна, и лишает возможности свершения чуда, какое произошло с Терри Уоллесом. Наделение человечества возможностью продлевать жизнь не предполагает наделения его правом определять, когда жизнь прекратить на основе подписания Протокола установления смерти мозга.

И даже не обращаясь к возникающим серьезным нравственным (а для многих лиц и конфессиональным) проблемам, можно сделать вывод, что понятие смерти, порядок и условия установления момента смерти имеют большое значение для определения прав и свобод человека и гражданина*(33), соблюдение которых не обеспечивается бланкетным характером норм Закона о трансплантации и сугубо техническим характером установления смерти ведомственными актами, к которым он отсылает.

Представляется, что многие заложенные в Законе о трансплантации не только правовые, но и нравственные, социальные, экономические проблемы стали особенно ощутимы после принятия Конституции Российской Федерации и требуют в наши дни принципиально иного разрешения.

Уровень этих проблем предполагает их изучение с точки зрения соответствия правового регулирования трансплантации органов и (или) тканей человека Конституции РФ судебным органом конституционного контроля - Конституционным Судом Российской Федерации. Только таким образом может быть разрешен комплекс издержек ведомственного регулирования и обеспечены гарантии права на жизнь, защиту достоинства, личную неприкосновенность человека в Российской Федерации.

М.В. Залесская,

советник юстиции I класса

"Гражданин и право", N 6, ноябрь-декабрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 2. Ст.62; Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. N 26. Ст.2738. Далее - Закон о трансплантации.

*(2) В силу удаленности места жительства гражданки Ж. от города, где скончался ее сын, и известного несовершенства российских общедоступных средств связи не исключен и тот факт, что изъятие органов было произведено до того, как гражданка Ж. узнала о смерти сына.

*(3) Вопрос о гарантиях защиты прав несовершеннолетних и недееспособных лиц требует дополнительного тщательного изучения, что привело бы к значительному расширению рамок данной статьи в связи с необходимостью исследования, в частности, проблематики принудительной эвтаназии и анализа современного правового регулирования объема полномочий родителей (законных представителей) в части отказа от медицинского вмешательства (ст.33 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан в сопоставлении с положениями гражданского и семейного законодательства), на что, в частности, указывает в своей статье "Правовые проблемы эвтаназии в России" к.ю.н. К.А. Чернега (см.: Гражданин и право. 2003. N 1).

*(4) Мнение директора НИИ скорой помощи им. Н.В. Склифосовского А. Ермолова цитируется по статье: Лория Е. В области трансплантологии мы отстали от Европы на 40 лет // Известия. 2003. 29 мая.

*(5) Цитируется работа В.И. Покровского "Биомедицинская этика" по статье М. Павловой "Общие проблемы регулирования деятельности по трансплантологии" // Кодекс INFO, статья от 1 июня 2001 г. N 2152.

*(6) См.: Чернега К.А. Указ. изд.

*(7) См.: Сальников В.П., Стеценко С.Г. Нормативно-правовое обеспечение здравоохранения в советский период // Журнал российского права. 2002. N 1 (приводится по тексту, включенному в ИПС Гарант 5.5).

*(8) См. решение Верховного Суда Российской Федерации от 4 июля 2002 г. N ГКПИ 2002-566, которым были признаны недействительными как указанные положения, так и положения п.5 этой же Инструкции и п.1.1 и 1.2 приказа Минздрава СССР от 7 июля 1987 г. N 872 "Об увеличении сбора гипофизов от трупов для производства гормональных препаратов", предусматривавшие оплату гипофизов и устанавливавшие норматив сбора гипофизов для передачи на переработку Каунасскому заводу эндокринных препаратов.

*(9) Автор законопроекта полагает, что "решать вопрос о необходимости проведения вскрытия трупа могут и должны только специалисты с высшим медицинским образованием в соответствии с установленным порядком" во избежание отказа от патологоанатомических вскрытий, который "повлечет за собой резкое снижение уровня диагностической и лечебной работы, а вследствие этого и медицинской помощи населению" (выдержки из законопроекта и пояснительной записки приводятся по ИПС Гарант 5.5).

*(10) См.: Сальников В.П., Стеценко С.Г. Общие принципы правового регулирования трансплантации органов и тканей человека // Павлова М. Указ. изд.

*(11) В данной статье я позволила себе воспользоваться терминологией, примененной в неоднократно мною цитировавшейся статье М. Павловой.

*(12) См.: Орлова Е.А., Шикунова О.Г. Влияние теневой экономики на криминогенную ситуацию в России // Справочная правовая система ИПС Гарант 5.5.

*(13) По данным руководителя Московского городского центра трансплантации печени А. Чжао, приведенным в статье Е. Лория (см.: Известия. 2003. 29 мая).

*(14) См.: Чельцова Н.В. Процессуальные особенности рассмотрения судами дел о наследовании // ИС "Кодекс".

*(15) В отношении этих стран из сведений российских справочно-информационных систем широкого доступа объем трансплантологической помощи населению установить не удалось.

*(16) См.: Павлова М. Указ. изд.; Суриков А.А. Пояснительная записка к упомянутому законопроекту.

*(17) Тем не менее нередки случаи, когда родственники, в силу заложенного в человеке альтруистического начала, дают такое согласие ("чтобы жил другой человек, раз уж наш родной безнадежен").

*(18) В частности, в настоящее время применение этой системы неэффективно для ситуаций, связанных с тем, что человек "внезапно смертен", а однозначно установить его личность и свериться с "карточкой донора" возможно далеко не всегда. Некоторые авторы указывают на возможность решения проблемы донорских органов при развитии биотехнологии клонирования отдельных человеческих органов. Однако это вызывает пока вполне обоснованные опасения из-за неразрешенности многих проблем нравственного, социального, юридического плана (см.: Павлова М. Указ. изд.). Советом Европы принят Дополнительный протокол к Конвенции о защите прав человека и достоинства человеческого существа в связи с использованием достижений биологии и медицины, касающийся запрещения клонирования человеческих существ (вступил в силу с 1 марта 2001 г.). В Российской Федерации, не участвующей в Конвенции и в силу этого не подписавшей Протокол, Федеральным законом от 20 мая 2002 г. N 54-ФЗ, исходя из принципов уважения личности, признания ценности личности, необходимости защиты прав и свобод человека и учитывая недостаточно изученные биологические и социальные последствия клонирования человека, введен временный (сроком на 5 лет) запрет на клонирование человека). Вместе с тем представляется, что не случайно человечеству было дозволено найти этот путь одновременно с развитием трансплантологии.

*(19) См.: приказ Минздрава Российской Федерации от 7 сентября 2000 г. N 336 "О случае трансплантации почки в Областной клинической больнице N 1 г.Екатеринбурга от донора, зараженного ВИЧ и гепатитом С".

*(20) См.: Сальников В.П., Стеценко С.Г. Общие принципы правового регулирования трансплантации органов и тканей человека.

*(21) Статьей 105 (п."м" ч.2) УК РФ предусмотрена ответственность за убийство в целях использования органов и тканей потерпевшего; статьей 120 - ответственность за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации; статьей 152 (п."ж" ч.2) - за куплю-продажу несовершеннолетнего (совершение иных сделок в форме передачи и завладения несовершеннолетним) в целях изъятия у несовершеннолетнего органов или тканей для трансплантации. Ответственность за рекламу купли-продажи органов в УК РФ отсутствует.

*(22) См.: Павлова М. Указ. изд.; Орлова Е.А., Шикунова О.Г. Указ. изд.; Шевчук С.С. О некоторых проблемах совершенствования законодательства о здравоохранении. Подобный подход совершенно отвергается французским Гражданским кодексом (введенная в 1994 г. глава 1.1).

*(23) Органы и (или) ткани могут быть изъяты у трупа для трансплантации, если имеются бесспорные доказательства факта смерти, зафиксированного консилиумом врачей-специалистов.

*(24) Изъятие органов и (или) тканей у трупа производится с разрешения главного врача учреждения здравоохранения при условии соблюдения требований настоящего Закона. В том случае, когда требуется проведение судебно-медицинской экспертизы, разрешение на изъятие органов и (или) тканей у трупа должно быть дано также судебно-медицинским экспертом с уведомлением об этом прокурора.

*(25) Показательно, что Инструкция по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга первоначально была утверждена в качестве Приложения N 2 к приказу Минздрава России от 10 августа 1993 г. N 189 "О дальнейшем развитии и совершенствовании трансплантологической помощи населению Российской Федерации" (см.: Чернега К.А. Указ. изд.).

*(26) В настоящее время действует Инструкция по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга, утвержденная приказом Минздрава России от 20 декабря 2001 г. N 460 (зарегистрирована в Минюсте России 17 января 2002 г. N 3170).

*(27) См.: приказ Минздрава России от 4 марта 2003 г. N 73.

*(28) См.: Чернега К.А. Указ. изд.

*(29) См.: Павлова М. Указ. изд.

*(30) См.: Дргонец Я., Холлендер П. Современная медицина и право / Пер. со словац. М.: Юридическая литература, 1991. С.158; цит. по указ. статье М. Павловой.

*(31) Пункт 6.4 ранее действовавшей Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга, утвержденной приказом Минздрава России от 10 августа 1993 г. N 189, предусматривавший, что "после установления смерти мозга и оформления Протокола реанимационные мероприятия, включая ИВЛ, могут быть прекращены", в новую Инструкцию включен не был.

*(32) Психологическое состояние врача, очевидно, весьма осложняет и необходимость убеждения родственников в том, что их близкий - это средство спасения другого человека, не менее близкого еще кому-то, и потому изъятие у него органов (тканей) для трансплантации не причинит им морального ущерба.

*(33) Причем не только личных неимущественных, но в ряде случаев и имущественных (в том числе и наследственных) прав.