Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 октября 2022 г. N Ф08-9974/22 по делу N А53-13604/2021

г. Краснодар

11 октября 2022 г.

Дело N А53-13604/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И. судей Артамкиной Е.В. и Фефеловой И.И., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы веб-конференции, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Довлатовой В.О., от общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСервис" - Грибовой О.В. (доверенность от 13.04.2022), в отсутствие истца - публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388), ответчика - Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (ОГРН 1176196002454, ИНН 6150094023), извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСервис" и публичного акционерного общества "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2022 по делу N А53-13604/2021, установил следующее.

ПАО "Ростелеком" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (далее - департамент) о взыскании 13 058 306 рублей 69 копеек задолженности, 24 810 рублей 78 копеек пеней.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество и ООО "ЭнергоСервис" (в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - Кодекс)) обжаловали судебный акт в апелляционном порядке.

Постановлением апелляционного суда от 10.06.2022 решение от 31.03.2022 оставлено без изменения. Производство по апелляционной жалобе ООО "ЭнергоСервис" прекращено.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты, ссылаясь на то, что суды не оценили надлежащим образом условия контракта и фактические обстоятельства, связанные с выполнением обществом принятых на себя обязательств в полном объеме, что привело к вынесению необоснованных судебных актов. Ответчик оспаривал технические характеристики установленного сетевого оборудования, основывая свои доводы на внесудебном экспертном заключении от 22.02.2022 N 08-н/22, однако данное заключение не может считаться относимым и допустимым доказательством, поскольку содержит противоречивые выводы, выполнено по заказу ответчика, сделанные экспертом выводы не соответствуют действительности.

В кассационной жалобе ООО "ЭнергоСервис" просит отменить судебные акты, указывая, что в судебных актах сделан вывод о некачественности товара, в связи с чем разрешенный спор непосредственно затрагивает его права и законные интересы как изготовителя спорного оборудования (светильников), поставившего товар истцу в целях исполнения им контракта от 08.08.2019.

В судебном заседании представитель общества повторил доводы жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 27.09.2022 до 16 часов 45 минут 04.10.2022. После перерыва судебное заседание было продолжено. Представитель ООО "ЭнергоСервис" поддержал доводы жалоб, просил судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Изучив материалы дела и доводы кассационных жалоб, выслушав представителей заявителей жалоб, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобы подлежат удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 08.08.2019 департамент (заказчик) и общество (исполнитель) заключили энергосервисный контракт N 0158600000919000036 (далее - контракт), предметом которого является выполнение исполнителем работ (осуществление мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения муниципального образования "Город Новочеркасск" в объеме и с характеристиками согласно (приложение N 1 к контракту).

Общая информация и технические характеристики объекта энергосервиса приведены в техническом задании (приложение N 4 к контракту).

В рамках реализации контракта исполнитель обязуется обеспечить предусмотренную в приложении N 7 к договору экономию соответствующих расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в натуральном выражении, а заказчик обязуется выплатить исполнителю процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в стоимостном выражении (пункт 2.7 контракта).

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что оплата оказанных услуг производится заказчиком за счет средств местного бюджета. Оформление приемки выполненных работ производится путем подписания акта сдачи-приемки работ, актов достигнутой экономии при истечении каждого отчетного периода (месяца) и акта реализации договора при исполнении сторонами обязательств по договору.

Согласно пункту 2.7 контракта процент экономии, подлежащей уплате исполнителю, составляет 99%. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения контракта; 1% экономии остается в распоряжении заказчика.

Оплата производится за счет средств заказчика на оплату соответствующего энергетического ресурса.

Определение фактической величины экономии электрической энергии в натуральном выражении, достигнутой исполнителем, осуществляется после реализации энергосберегающих мероприятий и определяется как разница между объемом потребления электрической энергии объектом энергосервиса в соответствующих календарных месяцах базового и отчетного периодов с учетом применения сопоставимых условий (пункт 7.1 контракта).

Фактическое потребление электрической энергии в натуральном выражении за отчетный период определяется на основании показаний приборов учета, зафиксированных актом о достигнутой экономии электрической энергии (пункт 7.2 контракта).

В соответствии с пунктом 8.2 контракта платежи осуществляются заказчиком в расчетном периоде на основании подписанного сторонами акта достигнутой экономии электрической энергии за отчетный период, с учетом распределения размера экономии в денежном выражении между исполнителем и заказчиком и в соответствии с пунктами 2.5 и 2.7 контракта.

Оплата в отчетном периоде за достигнутую экономию электрической энергии на объекте энергосервиса производится заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания сторонами акта о достигнутой экономии электрической энергии на основании счета (пункт 8.12 контракта).

В соответствии с условиями приложений N 1 и 4 к контракту в установленные приложением.3 3 к контракту сроки общество выполнило работы (мероприятия), предусмотренные контрактом.

Департамент подтвердил факт выполнения истцом в полном объеме энергоэффективных мероприятий и принял их результат, подписав акт сдачи-приемки работ от 06.02.2020 и акт приема-передачи оборудования от 06.02.2020 без замечаний.

Исполнитель направил акты о достигнутой экономии, а также счета на оплату за период с 01.07.2020 по 31.10.2020.

Однако заказчик акты не подписал, мотивированных возражений не направил, оплату экономии электрической энергии за отчетный период по контракту не произвел.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в суд с иском о взыскании суммы задолженности и пени.

Отказывая в удовлетворении иска, суды руководствовались следующим.

К спорным отношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 108 Закона N 44-ФЗ в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в том числе услуг по теплоснабжению по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Аналогичное положение предусмотрено в статье 21 Закона об энергосбережении.

В соответствии с положениями статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Согласно пункту 17 статьи 108 Закон N 44-ФЗ обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении.

В соответствии с пунктом 18 статьи 108 Закон N 44-ФЗ оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта.

Разрешая спор, суды указали, что в процессе эксплуатации департамент выявил недостатки выполненных работ, в частности, установлено, что осветительное оборудование низкого качества.

В целях проверки качества оборудования департаментом с Автономной некоммерческой организацией по предоставлению экспертных услуг "Служба судебной экспертизы" заключен договор на проведение комплексной строительно-технической экспертизы осветительного и энергосервисного оборудования для установления его эксплуатационных и технических параметров по результатам исполнения энергосервисного контракта от 08.08.2019.

Согласно результатам проведенного экспертного исследования получено заключение от 22.02.2022 N 08-Н/22, в котором указано, что объем работ и установленного оборудования не соответствует заявленным условиям контракта по срокам и месту поставки товара (работ, услуг), не установлены 180 осветительных приборов и не установлены 1342 кронштейна, поставленный товар в виде осветительных приборов не соответствует спецификации и номенклатуре по условиям контракта. Осветительное оборудование низкого качества, сомнительного производства и имеющие явные признаки контрафакта (фальсификации). Техническая документация светительного оборудования - сертификат соответствия Таможенного союза N ТС RU C-RU.BЯ01 В.00074 является фальшивым (поддельным), органом по сертификации являлось ООО "Гарант-Тест", которое не имело полномочий выдавать какие либо удостоверительные документы и сертификаты, подтверждающие соответствие безопасности на дату выдачи (18.12.2017), так как 02.06.2017 ООО "Гарант-Тест" исключено из реестра аккредитованных юридических лиц. Исполнителем в нарушение технического задания (приложение N 4 к контракту) установлены светодиодные светильники с заниженными характеристиками, сомнительного производства. В результате экономия электрической энергии происходит не за счет энергосервисных мероприятий, а за счет заниженных технических характеристик осветительных приборов, что является существенным нарушением условий контракта.

Оценив представленные доказательства и руководствуясь заключением внесудебной экспертизы, суды сделали вывод о том, что общество в нарушение технического задания установило светодиодные светильники с заниженными характеристиками, худшего качества, нежели предусмотрено контрактом, в связи с чем ненадлежащим образом исполнило свои обязательства в рамках контракта и не вправе требовать от ответчика исполнения встречного обязательства по оплате.

Между тем суды не учли следующего.

Возражая против представленного ответчиком внесудебного заключения, общество указывало на содержащиеся в нем ошибки, противоречения и недостатки, однако суды данные доводы не исследовали и не оценили.

Так, общество указывало, что на дату выдачи сертификата соответствия N ТС RU C-RU.BЯ01 В.00074 - 18.12.2017 орган сертификации ООО "Гарант-Тест" являлся аккредитованным лицом и обладал полномочиями выдать сертификаты соответствия на продукцию. При проверке на официальной сайте "Росаккредитации" (https://fsa.gov.ru) датой прекращения аккредитованного лица является 09.06.2018), следовательно, вывод об отсутствии аккредитации ООО "Гарант-Тест" не обоснован. Также на момент поставки светильников (2019 год), заключения и исполнения контракта (2020 и 2021 годы) сертификат на светодиодные светильники был действующим, действие сертификата приостановлено только 10.12.2021.

Кроме того, вывод внесудебного экспертного заключения о некачественности светильников основан на протоколе испытаний ИЛНВОК от 20.12.2021 N 927, подготовленном Испытательном центром ООО "Проммаш Тест".

Между тем данный протокол не приложен к экспертному заключению, в связи с чем общество направило запрос в указанную организацию.

Согласно полученному ответу ООО "Проммаш Тест" протокол испытаний ИЛНВОК от 20.12.2021 N 927 не издавался.

Однако суды данные доказательства не исследовали и не оценили, фактически вопрос о качестве светильников, требующий специальных познаний, надлежащим образом не исследован. Вместе с тем бремя доказывания наличия соответствующих обстоятельств (при наличии подписанных без замечаний актов приема-передачи выполненных работ, направления заказчику актов о достигнутой экономии и безмотивного отказа от их подписания) в силу статьи 65 Кодекса возлагается на заказчика (ответчика).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу результатов выполненной работы и их качестве по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 68 Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Согласно абзацу 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

Таким образом, суду следовало разъяснить сторонам последствия незаявления соответствующего ходатайства о проведении судебной экспертизы.

В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта по существу спора требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В Арбитражном суде Ростовской области по делу N А53-3909/2022 рассматривается аналогичный спор между теми же сторонами о взыскании задолженности по контракту от 08.08.2019 за следующий период (с ноября 2020 года по январь 2021 года), в рамках данного дела назначено проведение судебной экспертизы, в связи с при новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, при необходимости истребовать дополнительные доказательства, в целях исключения принятия противоречивых судебных актов рассмотреть вопрос об объединении рассматриваемого дела с делом N А53-3909/2022, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, оценить доводы участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

В жалобе ООО "Энергосервис" приведены доводы о том, что подрядчиком, фактически выполнявшим работы, включая обеспечение работ оборудованием и материалами, а также оказывающим услуги по техническому сопровождению объекта энергосервиса, являлось ООО "Энергосервис", которое отвечает за качество выполненных работ (услуг) и предоставленное оборудование, в связи с чем права, обязанности и законные интересы данного лица были затронуты в рамках рассмотрения дела, однако данное лицо не было привлечено к участию в деле.

Поскольку в данном споре исследуется вопрос о качественности товара, в целях всестороннего и полного исследования доказательств суду следует также привлечь к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Энергосервис" (изготовителя спорного оборудования (светильников)), поставившего товар истцу в целях исполнения им контракта от 08.08.2019.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2022 по делу N А53-13604/2021 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия

Председательствующий

Е.И. Афонина

Судьи

Е.В. Артамкина И.И. Фефелова