Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 ноября 2022 г. N Ф08-11558/22 по делу N А20-922/2022

г. Краснодар

18 ноября 2022 г.

Дело N А20-922/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Маркиной Т.Г., судей Гиданкиной А.В. и Посаженникова М.В., при ведении протокола судебного заседания Даниловой А.В., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы видео-конференц-связи с Арбитражным судом Кабардино-Балкарской Республики (судья Маирова А.Ю., секретарь судебного заседания Карданова Д.А.) и с использованием систем веб-конференции, от заявителя - публичного акционерного общество "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) - Моисеева М.И. (доверенность от 14.11.2022), Федорищенко Ж.П. (доверенность от 13.07.2021), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (ИНН 0711027218, ОГРН 1020700739344) - Каракизова А.Х. (доверенность от 18.03.2022), от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (ИНН 7702686150, ОГРН 5087746214012) - Грибовой О.В. (доверенность от 13.04.2022), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2022 по делу N А20-922/2022, установил следующее.

Публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление) о признании незаконным решения от 03.03.2022 N 007/06/99-155/2022 и предписания от 03.03.2022 N 007/06/99-115/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Энергосервис", общество с ограниченной ответственностью "ЛЕД-Энерго", общество с ограниченной ответственностью "ПМЗ ЭКСПО".

Решением суда от 10.06.2022 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 30.08.2022 решение суда от 10.06.2022 отменено, в удовлетворении требований общества отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, а именно: не применены положения административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N 727/14, а также неправильно применены Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Общество полагает, что вывод управления о соответствии условий технического задания товарам единственного производителя носит предположительный характер, управлением не доказан. Установление требований о расширенной по сроку гарантии на товар не противоречит нормам права и не нарушает конкуренцию. Потенциальные участники обжаловали положения закупочной документации в управление с нарушением порядка и сроков, установленных Законом N 44-ФЗ.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "ЛЕД-Энерго" просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, указывая на его законность и обоснованность, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, указывая на его законность и обоснованность.

От общества поступили дополнения к кассационной жалобе.

В судебном заседании посредством системы веб-конференции представитель ООО "ЛЕД-Энерго" сообщил о нежелании подключаться к судебному заседанию, ходатайство об отложении судебного заседания в связи с данным обстоятельством не заявил.

В судебном заседании представители общества и ООО "Энергосервис" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель управления возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 09.02.2022 на официальном сайте Единой информационной системы (электронная площадка акционерного общества "Сбербанк-АСТ", далее - ЕИС) размещена информация об электронном аукционе N 0104300014422000133 "Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) уличных светильников и системы АСУНО". Заказчик - муниципальное казенное учреждение "Департамент дорожного хозяйства и благоустройства" местной администрации городского округа Нальчик" (далее - департамент).

В управление поступили обращения ООО "ЛЕД-Энерго", ООО "ПМЗ ЭКСПО" о нарушении заказчиком требований Закона N 44-ФЗ. Рассмотрев обращения, управление признало обоснованными следующее доводы:

пункт 1 - техническое задание соответствует товарам единственного производителя;

пункт 2 - заказчиком установлен код по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД2) - 27.40.33.190, который соответствует прожекторам и аналогичным светильникам узконаправленного света. В соответствии с техническим заданием предметом закупки является поставка уличных светодиодных светильников (например: светильник светодиодный уличный ALFA-L-55 или эквивалент), которые относятся к коду по ОКПД2 - 27.40.39.113;

пункт 3 - в разделе 2 технического задания указано, что гарантия на предмет лизинга должны быть не менее 84 месяца с даты подписания акта приемки-передачи имущества в лизинг, тогда как в соответствии с пунктом 10.1 технического задания гарантийный срок эксплуатации должен составлять не менее 3 лет с момента отгрузки. Таким образом, поскольку срок лизинга составляет 72 месяца, указанные выше сроки противоречат друг другу;

пункт 6 - в предмет контракта включена поставка товаров, включенных в перечень, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - Постановление N 616), и не включенных в него;

пункт 9 - неправомерно установлены ограничения допуска в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 года N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878).

По результатам проведенной проверки управлением в действиях департамента выявлены нарушения части 3 статьи 7, части 3 статьи 14, пункта 15 статьи 42, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ, вынесено решение от 03.03.2022 N 007/06/99-155/2022 и выдано предписание от 03.03.2022 N 007/06/99-115/2022.

Не согласившись с решением и предписанием управления, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона N 44-ФЗ, Постановлением N 616, Постановлением N 878, письмом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 21.05.2021 N 41464/12 "О реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 616" (далее - Письмо N 41464/12), постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2020 N 2014 "О минимальной обязательной доле закупок российских товаров и ее достижении заказчиком" (далее - Постановление N 2014), суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал следующее.

Управлением установлен несоответствие извещения об электронном аукционе N 0104300014422000133 положениям Закона N 44-ФЗ, а именно: техническое задание соответствует товарам единственного производителя. В техническом задании определено: тип корпуса используемых светодиодов светодиодных светильников должен быть SMD 5050; все светодиодные светильники должны иметь индивидуальную вторичную оптики (установленную отдельно на каждый светодиод); светодиодные светильники должны иметь модификацию в рамках одного модельного ряда (внешний конструктив), как с не электронными (на электромагнитных балластах) источниками питания, так и с электронными источниками; все светодиодные светильники с не электронными источниками питания должны иметь возможность группового (линейного) управления световым потоком светодиодного светильника из пункта питания без использования дополнительных модулей, установленных на или в светильнике.

Включение в условия закупочной документации специальных требований к объекту закупки, заведомо ограничивающих круг ее потенциальных участников, допустимы исключительно в ситуации наличия специфики использования приобретаемого товара (работ, услуг). При этом установление указанной специфики входит в предмет доказывания по рассматриваемому спору и подлежит выяснению в ходе рассмотрения и разрешения спора. Бремя доказывания наличия указанной специфики возлагается на заказчика (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поиск закупок на официальном сайте ЕИС в сфере закупок происходит, в том числе с использованием кода по ОКПД2, и, как следствие, указание неверного кода по ОКПД 2 может привести к ограничению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции также указал, что в предмет контракта включена поставка товаров, включенных в перечень, утвержденный Постановлением N 616, а также и не включенных в него. При этом представленное заказчиком обоснование технической невозможности указания соответствующего кода не принимается.

Заказчик не привел нормативное подтверждение невозможности применения положений постановления N 616. В рамках спорной закупки не установлены случаи, при которых согласно постановлению N 616 запреты не применяются.

Установление ограничений в соответствии с Постановлением N 878 не может заменить собой обязанность по соблюдению установленных запретов в соответствии с Постановлением N 616. Указанные постановления имеют абсолютно разную правовую направленность. С учетом изложенного апелляционный суд сделал вывод, что внесение неверного кода ОКПД2 дало возможность заказчику не устанавливать запреты в соответствии с Постановлением N 616.

Суд апелляционной инстанции также признал необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии противоречий гарантии на предмет лизинга не менее 84 месяцев и срока лизинга - 72 месяца, установив обратное, и пришел к выводу, что решения от 03.03.2022 N 007/06/99-155/2022 и предписания от 03.03.2022 N 007/06/99-115/2022 управления являются законными и обоснованными, а заявление удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению в силе ввиду следующего.

Признавая пункт 1 обращений необоснованным и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно указал, что с учетом положений содержащихся в статье 33 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие работы и требования к ним, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения им соответствующих функций.

Законом N 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию об открытом аукционе как требований к работам, которые являются значимыми для заказчика, так и требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к выполняемым работам. При этом заказчик не имеет возможности установить требования к работам, которые бы удовлетворяли бы всех возможных участников закупки.

В данном случае в рамках формирования закупки заказчик руководствовался существующей потребностью в осветительных приборах, указанных в заявке габаритов. Изменение указанных требований могло привести к невозможности их использования.

Кроме того, решение управления не содержит оценку доводам департамента о направлении в его адрес трех коммерческих предложений от различных организаций ООО "Инавтотрак Лизинг", ООО "Энергосервис", ООО "ЕЭС-Гарант", выражающих готовность поставки оборудования, соответствующего требованиям заказчика.

Суд первой инстанции также обоснованно сделал вывод, что указания кода по ОКПД2 - 27.40.33.190 подтверждается материалами дела, сторонами не оспаривается, однако данный факт не повлек каких-либо неблагоприятных последствий для потенциальных участников торгов. Описание товара позволяло определить вид продукции.

Суд первой инстанции отметил, что позиция каталога товаров, работ и услуг (далее - КТРУ), которой соответствует коду по ОКПД2 - 27.40.39.113 "Светильники и осветительные устройства прочие", исключена из каталога 16.04.2019 и на сегодняшний день отсутствует. При этом управление не доказало, какие нарушения при установлении (не установлении) ограничений и запретов в соответствии со статьей 14 Закона N 44-ФЗ повлекло неверное указание кода, а также не установило ограничение конкуренции с учетом участия в конкурсе трех организаций.

Суд первой инстанции правомерно указал, что пунктом 12 Постановления N 616 определено, что для целей соблюдения запретов, установленных пунктами 1 и 2 данного постановления, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) промышленные товары, включенные в перечень и не включенные в него (за исключением закупок промышленных товаров по государственному оборонному заказу).

Со ссылкой на Письмо N 41464/12 суд первой инстанции пришел к выводу, что запрет устанавливается только в случае осуществления заказчиком закупки на право заключения контракта по оказанию услуг финансовый аренды (лизинга), предметом которого является приобретение указанного заказчиком имущества в собственность у определенного им продавца и предоставление исполнителем этого имущества за плату во временное владение и пользование.

Кроме того, управление не учло, что объектом закупки являлись не непосредственно товары (светильники), а "Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) уличных светильников и системы АСУНО".

Суд первой инстанции также установил, что Постановлением N 2014 введены ограничения на иностранные товары, входящие в код 27.40. Действительно данные постановления имеют разную правовую природу. Однако суд первой инстанции верно указал, что конкурентная среда и права потенциальных участников аукциона не были и не могли быть нарушены при проведении спорной закупки на условиях извещения, так как на отраженные в извещении товары установлены ограничения в силу требований нормативных актов.

Суд первой инстанции обоснованно определил, что указание в разделе 2 Технического задания на то, что гарантия на предмет лизинга должна быть не менее 84 месяцев с даты подписания акта приема-передачи имущества в лизинг; срок лизинга 72 месяца; гарантийный срок эксплуатации 3 года с момента отгрузки не являются противоречащими, так как установлены на различные объекты: срок лизинга и предмет лизинга и не влияет на правовую оценку обстоятельств дела. Установление в конкурсной документации конкретных требований к объекту закупки, к условиям исполнения договора, к содержанию, оформлению и составу заявки при соблюдении принципов, обозначенных в Законе N 44-ФЗ, является правом заказчика.

Суд первой инстанции также правомерно указал, что жалобы ООО "ПМЗ ЭКСПО" и ООО "ЛЕД-Энерго" поданы в надлежащем виде после окончания срока подачи заявок (25.02.2022) и не подлежали рассмотрению управлением. При этом в установленные Законом N 44-ФЗ сроки аукционная документация не обжалована.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции установил, что доводы суда апелляционной инстанции не опровергают выводы суда первой инстанции, противоречат фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора, материалами дела не подтверждены.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для отмены постановления апелляционного суда и оставления в силе решения арбитражного суда первой инстанции по правилам пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2022 по делу N А20-922/2022 отменить.

Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.06.2022 по делу N А20-922/2022 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Г. Маркина

Судьи

А.В. Гиданкина М.В. Посаженников