Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 июня 2023 г. N Ф08-10159/21 по делу N А63-6739/2020

г. Краснодар

29 июня 2023 г.

Дело N А63-6739/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июня 2023 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Артамкиной Е.В. и Твердого А.А., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Гермес-строй" (ИНН 2635211022, ОГРН 1152651015440) - Фирсовой А.А. (доверенность от 30.11.2021), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Регион-С" (ИНН 2635823949, ОГРН 1132651024032) - Елькина В.А. (и. о. директора) и Обмочаева Р.А. (доверенность от 09.01.2023) в отсутствие третьих лиц: федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Государственный морской университет им. Адмирала Ф.Ф. Ушакова", общества с ограниченной ответственностью "Строй заказчик", общества с ограниченной ответственностью "Взлет А", индивидуального предпринимателя Михневой Татьяны Сергеевны, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гермес-строй" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2023 по делу N А63-6739/2020, установил следующее.

ООО "Гермес-строй" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Регион-С" (далее - организация) о взыскании 7 449 914 рублей 42 копеек денежной суммы, составляющей разницу между первоначальной и измененной ценой работ по договору строительного подряда с субподрядчиком от 25.05.2018 N 1/29-С;

480 977 рублей 67 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору;

1 257 532 рублей 80 копеек стоимости потребленных энергоресурсов, водо- и теплоснабжения, оказания услуг вывоза ТБО (ООО "Востоктранссервис"), пользования мобильными туалетными кабинами (ООО "Биосантех-юг"), охранных услуг (ООО "Инком-щит"); 74 025 рублей расходов по уплате государственной пошлины (измененные требования, заявленные в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - Кодекс).

Организация обратилась в суд со встречным иском к обществу о взыскании 11 184 206 рублей 81 копейки задолженности и 526 030 рублей 53 копеек пеней с 17.12.2019 по 12.11.2020 (измененные требования).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГБОУВО "Государственный морской университет им. Адмирала Ф.Ф. Ушакова" (далее - университет), ООО "Строй заказчик", ООО "Взлет А" и индивидуальный предприниматель Михнева Т.С.

Решением суда от 26.11.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 28.06.2021, исковые требования общества удовлетворены частично. С организации в пользу общества взыскано 7 449 914 рублей 42 копейки денежной суммы по договору строительного подряда с субподрядчиком от 25.05.2018 N 1/29-С, 480 977 рублей 67 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору с 01.01.2019 по 05.11.2019 и 59 507 рублей расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований организации отказано. С организации в доход федерального бюджета взыскано 79 184 рубля государственной пошлины.

Постановлением кассационного суда от 19.10.2021 решение суда от 26.11.2020 и постановление апелляционного суда от 28.06.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

При новом рассмотрении дела общество обратилось с заявлением в порядке, предусмотренном статьи 49 Кодекса об изменении исковых требований, в котором просило взыскать с организации 6 980 187 рублей 20 копеек основной задолженности, 842 020 рублей 68 копеек неустойки с 01.01.2019 по 05.11.2019.

Решением суда от 12.09.2022 исковые требования общества удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 24.03.2023 в удовлетворении ходатайств общества об истребовании доказательств, вызове в судебное заседание эксперта, назначении по делу повторной судебной экспертизы отказано. Решение суда от 12.09.2022 отменено, принят новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований общества отказано. Встречные исковые требования удовлетворены. С общества в пользу организации взыскано 11 184 206 рублей 81 копейка задолженности по договору строительного подряда от 25.05.2018 N 1/29-С, 526 030 рублей 53 копейки пеней с 17.12.2019 по 12.11.2020, 65 тыс. рублей судебных расходов по оплате экспертизы и 64 111 рублей по уплате государственной пошлины. Обществу из федерального бюджета возвращено 11 914 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу искового заявления.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление, оставить в силе решение суда первой инстанции. Податель жалобы указывает, что апелляционный суд при назначении повторной экспертизы допустил нарушения. Общество получило ходатайство организации 10.01.2023, в связи с чем не имело возможности представить письменную позицию относительного обоснованности ходатайства организации, представленных вариантов экспертных учреждений и экспертов к судебному заседанию 09.01.2023. Суд в нарушение положений статьи 23, части 3 статьи 82 Кодекса, не установив своевременность получения обществом ходатайства о назначении повторной экспертизы, удовлетворил соответствующее ходатайство, поручив проведение экспертизы ООО "Краснодарская оценочная компания" по предложению организации. Суд, назначив повторную экспертизу, изменил вопросы, поставленные судом первой инстанции на разрешение экспертов. Апелляционный суд не дал надлежащей оценки доводам ходатайств общества о вызове эксперта для дачи пояснений в судебное заседание, истребовании доказательств, назначении повторной экспертизы, необоснованно отказал в их удовлетворении. Апелляционный суд не обоснованно принял во внимание выводы, изложенные в рецензии от 13.06.2022, что послужило основанием для назначения повторной экспертизы. Заключение повторной экспертизы является недопустимым доказательством по делу, данная позиция общества основана на заключении специалиста от 01.03.2023 N 38/1/23. Материалами дела подтверждается, что организация недостатки работ не устранила, в связи с чем общество привлекло для выполнения соответствующих работ третьих лиц. Акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 20.03.2019 N 9, от 30.06.2019 N 1, 2, 10, 11 и 12 подписаны в одностороннем порядке - организацией, не могут являться безусловным доказательством выполнения работ на указанную в них сумму. Доказательств направления названных актов ранее 25.01.2020 не имеется, в связи с чем работы по названным актам своевременно не заявлены организацией к приемке.

Организация представила отзыв на кассационную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении жалобы и указывает на несостоятельность доводов содержащихся в жалобе общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, представители организации возражали против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебный акт подлежит отмене в части удовлетворения встречных исковых требований.

Из материалов дела видно и судами установлено, что 21.05.2018 университет (государственный заказчик) и общество (генеральный подрядчик) заключили государственный контракт N 555/18-Ю на выполнение работ на объекте: "Строительство научно-лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, включая оснащение информационным телекоммуникационным, учебным, научным, производственным оборудованием и тренажерами нового поколения" (далее - объект), работы выполнены обществом с просрочкой исполнения обязательств.

Цена контракта составляет 224 545 742 рубля 44 копейки, источником оплаты работ являются средства федерального бюджета, выделяемые застройщику в установленном порядке. Застройщик производит платежи по контракту с учетом фактического бюджетного финансирования (статья 8 контракта).

Финансирование в 2018 году осуществляется в соответствии с федеральной адресной инвестиционной программой на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов (статья 9.4 контракта).

Дата окончания выполнения работ - конец 2018 года (статья 10.3 контракта).

На осуществление строительного контроля за выполнением работ на объекте университет заключил государственный контракт от 18.04.2016 N 4545/16-Ю с ООО "Строй заказчик".

25.05.2018 общество (подрядчик) и организация (субподрядчик) заключили договор строительного подряда N 1/29-С для выполнения комплекса работ на объекте по осуществлению строительных, монтажных и других связанных с объектом работ по устройству: вентилируемого фасада из композитных панелей с утеплителем; наружных витражей; наружных дверей; внутренних витражей, дверей и перегородок; деформационных швов; кровли; подоконных досок; сэндвич-панелей.

Стоимость работ согласно пункту 11.1 договора субподряда составляет 66 258 998 рублей, при этом цена в соответствии с пунктом 11.2 является твердой и не подлежит изменению в ходе его исполнения.

Общество произвело оплату работ по договору на общую сумму 43 452 795 рублей 86 копеек.

Общество не приняло работы по акту о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 02.10.2019 N 9 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 02.10.2019 N 8 на сумму 8 928 494 рубля с указанием на неосновательное завышение стоимости работ.

Часть работ выполнена с отклонениями от условий договора и проектных решений; данное обстоятельство подтверждается письмами (от 14.09.2018 N 118, от 13.12.2018 N 188, от 14.12.2018 N 9, от 03.04.2019 N 88 и от 04.10.2019 N 222), а также предписаниями ООО "Строй заказчик", привлеченного заказчиком - ФГБОУВО "Государственный морской университет имени адмирала Ф.Ф. Ушакова", в рамках государственного контракта от 21.05.2018 N 555/18-Ю, выполняющего функции строительного контроля за строительством объекта.

В качестве доказательства некачественного выполнения работ общество также представило акт экспертного исследования от 13.12.2019 N 290/16.1. Все дефекты и недостатки классифицированы как технически устранимые. Стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению выявленных дефектов и недостатков определена в сумме 12 698 563 рубля 44 копейки.

В связи с выявлением недостатков общество направило организации претензии с требованием устранить дефекты в кратчайшие сроки в соответствие с положениями пунктов 12.14, 15.2 и 15.3 договора.

Ввиду не устранения недостатков общество считает, что имеет право на уменьшение цены договора субподряда на стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению выявленных дефектов и недостатков на сумму 12 698 563 рубля 44 копейки.

С учетом произведенной суммы оплаты по договору, а также изначальным отказом в принятии работ на сумму 4 804 880 рублей 62 копейки, общество считает, что с организации подлежит взысканию 7 449 914 рублей 42 копейки.

Также в соответствии с пунктом 19.3 договора общество произвело расчет пени за просрочку организацией сроков выполнения работ.

За период выполнения работ в рамках договора организация не производила возмещение расходов за потреблённые энергоресурсы, водо- и теплоснабжение, самостоятельно не вывозила мусор и отходы строительства, расходы по их вывозу осуществляло общество. Аналогичная ситуация складывалась с охраной строительной площадки и использованием мобильных туалетных кабин.

Согласно пункту 12.5 договора организация обязана нести расходы за потребляемые энергоресурсы, водо- и теплоснабжение, а также осуществлять за свой счет систематическую ежедневную и окончательную уборку строительной площадки и прилегающей территории от мусора и отходов строительства с их вывозом в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

Общество неоднократно уведомляло организацию о необходимости оплаты за потреблённые в период производства работ на объекте энергоресурсы, водо- и теплоснабжение. Задолженность в указанной части составляет 1 257 532 рубля 80 копеек.

Неисполнение организацией требования оплатить указанные суммы в досудебном порядке, послужило основанием обществу обратиться в суд с рассматриваемым иском.

Организация обратилась со встречным иском в суд, ссылаясь на неполное исполнение обязательств общества по оплате выполненных работ.

Суд первой инстанции при рассмотрении исковых требований руководствовался следующим.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

Суд первой инстанции исследовал акты формы N КС-2 от 20.03.2019 N 9, от 30.06.2019 N 1, 2, 10, 11 и 12, а также доводы ответчика о необоснованном отказе истца от их подписания.

Суд первой инстанции установил, что доказательств направления названных актов и соответствующих справок формы N КС-3 в адрес общества ранее 25.01.2020 не имеется. Направление актов 25.01.2020 подтверждается описью вложения в ценное письмо от 25.01.2020 и квитанцией от 25.01.2020. В то же время акты направлены на неверный адрес общества, поскольку с 15.10.2019 юридическим адресом общества является: 355011, Ставропольский край, г. Ставрополь, ул. 45 Параллель, 38, офис 111, что подтверждается записью в ЕГРЮЛ. Таким образом, общество не могло подготовить мотивированный отказ от их подписания в порядке, определенном пунктами 11.6 и 11.7 договора субподряда. В материалы дела представлено письмо организации от 27.11.2019 N 197, в котором просила принять и оплатить выполненные работы с приложением акта формы N КС-2 и справки формы N КС-3 от 27.11.2019 на сумму 8 928 494 рубля. Письмом от 29.11.2019 N 274 общество отказало в приемке работ в связи с не устранением недостатков, перечисленных в письме от 04.10.2019 N 222, при этом работы, представленные к приемке, полностью соответствовали работам, зафиксированным в ранее представленных акте формы N КС-2 и справке формы N КС-3 от 02.10.2019. Письмо направлено в адрес организации 29.11.2019 в пределах 5 дневного срока, предусмотренного пунктами 11.6 - 11.8 договора. Работы не могли быть приняты 25.11.2019, поскольку 21.11.2019 и 22.11.2019 в результате повышения ветра на фасаде строящегося объекта были сорваны и повреждены композитные панели в общем количестве 21 штука, о чем организация была уведомлена письмом от 21.11.2019 N 263.

22 ноября 2019 года организация в 15.00 уведомила общество о создании комиссии с целью фиксации ущерба от последствий урагана и предложила обществу принять участие в работе данной комиссии в 16.00. В связи с поздним уведомлением и отсутствием на объекте директора и главного инженера общество обратилось с просьбой о переносе работы комиссии на первый ближайший рабочий день - 25.11.2019 в 10.00, о чем организация уведомлена 22.11.2019.

С учетом изложенного 25.11.2019 комиссия определила и зафиксировала ущерб от последствий урагана, в связи с чем работы не могли быть приняты в этот день.

Из одностороннего акта от 25.11.2019, составленного организацией следует, что 25.11.2019 члены комиссии установили факт выполнения работ по договору в полном объеме, а также выполнение всех пунктов дефектной ведомости, за исключением пункта 16. Выполнение этого пункта стало невозможно из-за урагана, произошедшего в г. Новороссийске. Выполнение пункта 16 и восстановление поврежденного фасада предлагалось закрепить отдельным соглашением. Данный акт представителями общества не подписан, доказательств направления истцу соглашения, о котором указано в письме, ответчик не представил. Восстановление целостности фасада непроектным материалом произведено организацией 07.12.2019.

Доказательств устранения дефектов кровли в соответствии с письмами университета от 25.12.2019 N 58-52-1926, от 27.01.2020 N 58-52-94, от 03.02.2020 N 58-52-126 организация не представила.

Суд первой инстанции также установил, что в представленных организацией актах формы N КС-2 от 20.03.2019 N 9, от 30.06.2019 N 1, 2, 10, 11 и 12 имеются неточности, указание на фактически невыполненные, непредусмотренные документацией к договору работы. Факт некачественного выполнения работ подтвержден заключением эксперта НПП ООО "Стройтехэкспертиза" Рыковым Е.С., проводившим с 10.10.2019 по 13.12.2019 обследование выполненных организацией работ. Дефекты и недостатки классифицированы как технически устранимые, стоимость которых определена в сумме 12 698 563 рубля 44 копейки.

Суд первой инстанции отклонил довод организации о неактуальности экспертного исследования по причине устранения выявленных недостатков при совместном осмотре строящегося объекта в ноябре 2019 года. Устранение недостатков в данный период было связано с повреждением (срывом) композитных панелей в количестве 21 штуки и профилированных листов, в качестве прошивки переходной галереи в результате повышения ветра 21.11.2019 и 22.11.2019. Работы по восстановлению фасада выполнены во исполнение пункта 15.2 договора и направленных претензий от 21.11.2019 N 263 и от 28.11.2019 N 273 в качестве гарантийных.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств качественного выполнения работ организацией на сумму 54 695 184 рубля 10 копеек. Организация обратилась со встречным иском только после предъявления иска обществом.

Суд первой инстанции установил также необходимость назначить судебную строительно-техническую экспертизу по делу.

Согласно экспертному заключению от 23.05.2022 N 18/22 дефекты и недостатки на объекте на момент проведения экспертного осмотра не выявлены. Объемы и виды необходимых ремонтно-восстановительных работ, по устранению ранее выявленных дефектов и недостатков в выполненных строительно-монтажных работах организации, приведены в таблице заключения; с учетом округления стоимость составляет 12 703 879 рублей 20 копеек. На обратной стороне алюминиевых композитных фасадных панелях на объекте капитального строительства отсутствует маркировка алюминиевых, композитных фасадных панелей. В связи с отсутствием маркировки на композитных фасадных панелях на объекте капитального строительства невозможно определить соответствие маркировки на композитных фасадных панелях паспортам качества, выданным производителем алюминиевых композитных листов покупателю - организации. Работы по демонтажу отделочного слоя потолка и плиточного покрытия на уровне полов для осмотра установки наличия противопожарных отсечек на алюминиевых витражах собственником здания не производились, в связи с чем невозможно установить наличие противопожарных отсечек. Установка на алюминиевых витражах противопожарных отсечек необходима в соответствии с требованиями СНиПов, ГОСТов, иных нормативных документов для данного вида работ. Парапетная крышка навесного вентилируемого фасада на объекте установлена. Установка парапетной крышки (парапетного свеса) навесного вентилируемого фасада необходима со СНиПами, ГОСТами, иными нормативными документами для данного вида работ. При монтаже вентилируемого фасада применяется краевая алюминиевая рейка, сечение применяемой алюминиевой рейки определяется в соответствии с требованиями нормативных документов. Под вентилируемым фасадом смонтирован утеплитель. Признаков повторного использования утеплителя в ходе осмотра не выявлено.

Таким образом, с учетом выводов экспертного заключения суд первой инстанции пришел к выводу, что организация недостатки работ не устранила, в связи с чем общество для выполнения соответствующих работ привлекло третьих лиц. Экспертным заключением подтверждена замена алюминиевых композитных фасадных панелей, что подтверждается отсутствием маркировки. Вывод эксперта об отсутствии признаков повторного использования утеплителя свидетельствует о том, что при замене ООО "Взлет А" алюминиевых композитных фасадных панелей на объекте смонтирован новый утеплитель, так как его повторный монтаж не допускается.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований об оплате работ на сумму 1 137 092 рубля 02 копейки по установке противопожарных отсечек, поскольку указанные виды работ являются дополнительными, генеральным подрядчиком с субподрядчиком и генеральным подрядчиком с заказчиком не согласовывались. Фактическое выполнение данных работ судебной экспертизой не подтверждено. Работы по установке парапетной крыши навесного вентилируемого фасада на объекте отражены в акте формы N КС-2 от 30.06.2019 N 10 на сумму 475 042 рубля 80 копеек; данные работы оплачены заказчиком, общество учло названные обстоятельства при изменении исковых требований. С учетом выполнения указанных работ разница между стоимостью выполненных работ организацией и произведенными платежами составила 5 723 691 рубль 94 копейки. В связи с не устранением недостатков работ, выполненных с ненадлежащим качеством в порядке пункта 14.12 договора общество обоснованно уменьшило стоимость выполненных работ на стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению выявленных недостатков. Учитывая, что заключением эксперта от 23.05.2022 установлена стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению ранее выявленных недостатков в выполненных работах организации в размере 12 703 879 рублей 20 копеек, суд первой инстанции признал требования общества обоснованными, взыскал с организации 6 980 187 рублей 26 копеек, составляющих разницу между ценой работ по договору, уменьшенной на сумму 5 723 691 рубль 94 копейки, подлежащих оплате.

При рассмотрении требований общества о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору строительного подряда с субподрядчиком от 25.05.2018 N 1/29-С суд первой инстанции руководствовался статьями 329 и 330 Гражданского кодекса, учел пункт 19.3 договора, проверил расчет неустойки, признал его обоснованным, в связи с чем взыскал 842 020 рублей 68 копеек.

Суд первой инстанции также указал, что в связи с удовлетворением требований по основному иску требования по встречному иску удовлетворению не подлежат.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд руководствовался следующим.

Апелляционный суд указал, что в суде первой инстанции организация представила рецензию от 13.06.2022 на экспертное заключение, из которой следует, что при проведении судебной экспертизы эксперт допустил методологические нарушения и отметил, что выводы судебной экспертизы содержат противоречия и не опровергают имеющиеся в деле доказательства: протокол осмотра места происшествия от 04.02.2021, проведенного полицией, с фиксацией фотокамерой маркировки алюминиевых панелей, установленных на фасаде; заключение эксперта от 22.03.2022 N 115, которым установлено отсутствие демонтажа и монтажа нового фасада с приложением фотоматериалов маркировки алюминиевых фасадов; акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии от 27.12.2019.

Данные обстоятельства послужили основанием для назначения повторной экспертизы по делу.

По результатам проведенного натурного осмотра эксперт осуществил вскрытие 16 панелей (кассет) вентилируемого фасада, из которых 5 панелей (кассет) не имели маркировки. Конкретное место нанесения маркировки на оборотной стороне листа, шрифт, количество мест нанесения маркировки на каждом листе - ГОСТ Р 59040-2020 не регламентирует. Поскольку из листа изготавливается несколько фасадных кассет в зависимости от их размера, то на фасадных кассетах может быть фрагмент маркировки или маркировка может отсутствовать. Вскрытие на каждом участке производится до обнаружения маркированной кассеты. Детально описание вскрытых панелей и наличие маркировки приведено в таблице N 1 заключения. По результатам проведенного натурного осмотра установлено следующее:

вскрытие участка N 1 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500 x 4000 4 x 0,4 Г-1 Партия 194;

вскрытие участка N 2 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500 x 4000 4 x 0,4 Г-1 Партия 90;

вскрытие участка N 3 панель N 1 - маркировка отсутствует, панель N 2 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500 x 4000 4 x 0,4 Г-1 фасадный Партия 242, панель N 3 - маркировка отсутствует, панель N 4 (угловая) - маркировка отсутствует (при этом указанная панель отличается по цвету и металлу визуально);

вскрытие участка N 4 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 9003 фасадный Партия 85;

вскрытие участка N 5 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500 x 4000 4 x 0,4 Г-1 фасадный Партия, номер партии не читается;

вскрытие участка N 6 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500 x 4000 4 x 0,4 Г-1 Партия 194;

вскрытие участка N 7 - на одной из панелей читается маркировка "4 x 0,4 Г-1 Партия 152"; на 2 других вскрытых панелях - маркировка отсутствовала;

вскрытие участка N 8 - имеется маркировка, читается "1500 x 4000 4 x 0,4 Г-1 фасадный Партия 123";

вскрытие участка N 9 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 9006 1500 x 4000 4 x 0,4 Г-1 фасадный Партия 169;

вскрытие участка N 10 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 9006 1500 x 4000 4 x 0,4 Г-1 фасадный Партия 123;

вскрытие участка N 11 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500 x 4000 4 x 0,4 Г-1 фасадный Партия 90.

Маркировка содержит следующую информацию: производитель - Sibalux РФ;

цвет - RAL; толщина - 4; размер - 1500 x 4000; класс горючести - Г1 (слабогорючий класс композитных панелей, применяемый по требованиям пожарной безопасности для облицовки фасадов).

Маркировка на алюминиевых композитных фасадных панелях на объекте соответствует паспортам качества, выданным производителем алюминиевых композитных листов покупателю - организации. Установка алюминиевых витражей на объекте без устройства противопожарных отсечек невозможна. Вентилируемое пространство создает дополнительную тягу и способствует распространению пожара внутри фасадной конструкции. Наличие воздушной прослойки до 10 - 15 см по всей высоте здания создает внутри мощный ветровой поток и способствует быстрому распространению пожара не только внутри фасадной конструкции, но и приводит к распространению пожара в помещения, особенно в местах примыкания фасадной системы к проемам. При пожаре происходит разрушение несущих и крепежных элементов фасадных систем, в результате чего происходит обрушение облицовочных конструкций. Для обоснованного и объективного исследования в части устройства парапетной крышки необходимо исследовать проектную и рабочую документацию, в том числе технологическую карту на устройство вентилируемых фасадов, в соответствии с которой проводились работы на объекте. Проектная и рабочая документация для исследования не представлена. Типовые альбомы технических решений по конструкциям вентилируемых фасадных систем содержат раздел примыканий к парапету, в соответствии с которыми монтаж парапетной крышки производится после монтажа облицовочного материала. Парапетная крышка - это защитный элемент самого парапета, позволяющий отводить воду от строительных конструкций и обеспечивать механическую защиту. Возможны негативные последствия вследствие не установки парапетной крышки, могут быть попадание атмосферных осадков на строительные конструкции. Требования СП, ГОСТ и технологических карт по устройству кровель не обязывают оштукатуривать поверхность парапета. Примыкание мягкой кровли к стене может выполняться по различным технологиям. В соответствии с технологией примыкания кровли к парапету для исключения попадания влаги под кровельный ковер рекомендовано отштукатуривать вертикальную поверхность. По результатам натурного осмотра во вскрытых участках краевая алюминиевая рейка размером 3 x 32 не выявлена. Согласно требованиям "СП 13-102-2003. Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" при визуальном обследовании выявляют и фиксируют видимые дефекты и повреждения, производят контрольные обмеры, делают описания, зарисовки, фотографии дефектных участков, составляют схемы и ведомости дефектов и повреждений с фиксацией их мест и характера. Проводят проверку наличия характерных деформаций здания или сооружения и их отдельных строительных конструкций (прогибы, крены, выгибы, перекосы, разломы и т. д.). Устанавливают наличие аварийных участков, если таковые имеются. В итоговом документе по результатам обследования приводятся планы, разрезы, ведомости дефектов и повреждений или схема дефектов и повреждений с фотографиями наиболее характерных из них. Дефектная ведомость является документом, обосновывающим необходимость проведения ремонтных работ. Как изложено в письме Минфина России от 14.01.2019 N 02-07-10/868 "Об особенностях оформления дефектной ведомости", практика применения дефектной ведомости указывает, что данный документ используется для оформления предполагаемых объемов и видов работ по ремонту для целей планирования закупок, материалов, работ и услуг. Дефектная ведомость может являться приложением к первичному учетному документу, оформляющему фактически произведенные объемы и виды работ по ремонту. В ней указываются перечень выявленных дефектов объекта и рекомендации по их устранению. В материалах дела дефектная ведомость на производство ремонтных работ, в том числе с повторным использованием утеплителя, отсутствует.

Апелляционный суд принял заключение эксперта от 17.02.2023 в качестве надлежащего и достоверного доказательства по делу и пришел к выводу, что общество не представило суду доказательств, что строительно-монтажные работы выполнены организацией с недостатками, в связи с чем отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Апелляционный суд отклонил довод общества о том, что для устранения недостатков на объекте им привлекались третьи лица, в частности ООО "Взлет А". Названное юридическое лицо не имело достаточное количество рабочих для производства спорных работ. В книге продаж ООО "Взлет А" отсутствует отражение договора подряда от 24.04.2020 N 15/20, заключенного с обществом на сумму 12 436 500 рублей 68 копеек. Книга покупок за 2020 год также не содержит отражение закупки материалов (алюминиевых композитных листов (панелей, кассет), алюминиевой подсистемы для монтажа фасада, фасадные анкеры и т. д.). Общество указало, что строительные работы ООО "Взлет А" по демонтажу и монтажу выполняло с 24.04.2020 по 07.07.2020. Вместе с тем строительный объект после ввода в эксплуатацию является действующим учебным корпусом, что исключает возможность проведения опасных работ во время учебного года. Общество также не представило исполнительную документацию на замену фасада, доказательства вывоза мусора, закупки материалов, сертификаты качества алюминиевых панелей, подключения к энергопитанию, фотографии производства работ по замене фасада. Фактическое наличие утеплителя под вентилируемым фасадом подтверждает отсутствие работ по демонтажу фасада здания.

При рассмотрении встречных требований апелляционный суд установил, что субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 54 695 184 рубля 10 копеек, данное обстоятельство подтверждается первичной документацией, задолженность общества перед организацией составила 11 184 206 рублей 81 копейку, в связи с чем апелляционный суд взыскал сумму основной задолженности.

Удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания пеней с 17.12.2019 по 12.11.2020, апелляционный суд руководствовался статьями 329 и 330 Гражданского кодекса, пунктами 6.2 и 11.3 договора, проверил расчет, признал его обоснованным, в связи с чем взыскал 526 030 рублей 53 копейки.

Податель жалобы считает, что назначение повторной экспертизы по делу произведено с нарушением процессуальных норм, без выяснения позиции общества о необходимости ее проведения, а также без возможности заявить возражения относительно предложенных организацией экспертных учреждений и экспертов.

Между тем общество знало о начавшемся судебном разбирательстве, представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой организация указывала на необоснованный отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы; общество высказало в отзыве позицию с ссылкой на необходимость назначения повторной экспертизы по делу, а также ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. К ходатайству о назначении повторной экспертизы по делу было приложено доказательство заблаговременного его направления обществу; представитель общества также мог ознакомиться с указанным ходатайством посредством ознакомления с материалами дела в режиме ограниченного доступа через информационную систему "Картотека арбитражных дел".

Объективных доводов по вопросу определенной судом экспертной организации в жалобе не приведено. Позиция сторон о необходимости либо отсутствии необходимости в назначении экспертизы не может свидетельствовать о незаконности принятого судом решения о назначении по делу экспертизы в конкретном случае.

Вопреки доводом кассационной жалобы при определении перечня вопросов, которые следует поставить перед экспертом на разрешение при проведении повторной экспертизы, суд не связан перечнем вопросов, которые ставились при назначении первичной экспертизы.

Податель жалобы считает, что апелляционный суд не дал надлежащей оценки доводам ходатайств общества о вызове эксперта для дачи пояснений в судебное заседание, истребовании доказательств, назначении повторной экспертизы, необоснованно отказал в их удовлетворении. Между тем данная позиция общества противоречит мотивировочной части постановления апелляционного суда.

Общество указывает, что апелляционный суд не обоснованно принял во внимание выводы, изложенные в рецензии от 13.06.2022, что послужило основанием для назначения повторной экспертизы. Основанием для назначения по делу повторной экспертизы по делу послужило наличие противоречий в выводах первоначальной судебной экспертизы, а также то, что эксперт не учел все доказательства по делу представленные в материалы дела.

Заключение повторной экспертизы является недопустимым доказательством по делу, данная позиция общества основана на заключении специалиста от 01.03.2023 N 38/1/23. Между тем апелляционный суд дал надлежащую оценку заключению специалиста от 01.03.2023 N 38/1/23 при отклонении ходатайства общества о назначении повторной экспертизы по делу.

По мнению общества, материалами дела подтверждается, что организация недостатки работ не устранила, в связи с чем общество привлекло для выполнения соответствующих работ третьих лиц. Вместе с тем апелляционный суд указал, что общество и третье лицо не представили доказательств фактического производства спорных работ, в частности, о закупке необходимых материалов, о наличии необходимого рабочего ресурса для производства работ.

Кроме того, из материалов дела следует, что акт приемки законченного строительством объекта N 1 подписан приемочной комиссией 27.12.2019.

Таким образом, на момент сдачи недостатки, выявленные в октябре 2019 года, устранены, поскольку согласно акту от 27.12.2019 N 1 объект выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам.

При этом из материалов дела следует, что договор подряда с третьим лицом (ООО "Взлет А") заключен в апреле 2020 года и работы сданы в июле 2020 года.

Общество не представило доказательств, что при подписании акта приемки законченного строительством объекта от 27.12.2019 N 1 объект сдавался с недостатками, предъявленными к организации.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, апелляционный суд при удовлетворении встречного иска в полном объеме не дал оценку следующему.

Общество, оспаривая односторонние акты формы N КС-2, указывало на то, что стоимость части работ, представленная по спорным актам, завышена, также организация представила к принятию дополнительные виды работ, которые не были предусмотрены договором и не согласованы.

Однако при рассмотрении встречных требований апелляционный суд уклонился от оценки доводов общества по взыскиваемой сумме и не мотивировал судебный акт в части удовлетворения встречных исковых требований с учетом имеющихся в материалах дела доказательств.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса).

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Исходя из приведенных норм, в предмет доказывания по делу входят следующие обстоятельства: имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ; исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные частью 3 статьи 743 Гражданского кодекса; получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ; могло ли приостановление работ привести к гибели или повреждению объекта строительства; выполнены ли фактически дополнительные работы, их объем и стоимость.

При этом бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 Кодекса, вопреки выводам суда апелляционной инстанции, возлагается на подрядчика.

Ссылка на то обстоятельство, что доказательств направления актов о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 20.03.2019 N 9, от 30.06.2019 N 1, 2, 10, 11 и 12 ранее 25.01.2020 не имеется, в связи с чем работы по названным актам своевременно не были заявлены организацией к приемке, подлежит отклонению. Суд первой инстанции установил, что работы по установке парапетной крыши навесного вентилируемого фасада на объекте отражены в акте формы N КС-2 от 30.06.2019 N 10 на сумму 475 042 рубля 80 копеек; данные работы оплачены заказчиком, общество учло данные обстоятельства при изменении исковых требований. При обращении с исковыми требованиями общество также не оспаривало предъявление акта формы N КС-2 N 9, вместе с тем считало, что стоимость предъявленных работ завышена. Таким образом, общество в ходе рассмотрения дела подтверждало принятие части работ, а также получение части актов и оспаривало только стоимость предъявленных работ.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к преждевременному выводу о наличии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в заявленном размере.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Направление дела на новое рассмотрение обусловлено необходимостью принятия находящегося вне компетенции суда кассационной инстанции комплекса процессуальных мер, направленных на установление дополнительных обстоятельств и оценку представленных доказательств (часть 2 статьи 287 Кодекса).

При новом рассмотрении арбитражному суду надлежит учесть изложенное, исследовать все доказательства, установив обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, и дать им надлежащую оценку по правилам статьи 71 Кодекса;

с учетом установленных обстоятельств разрешить спор и принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2023 по делу N А63-6739/2020 отменить в части удовлетворения встречных исковых требований, дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2023 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

Е.В. Артамкина А.А. Твердой